类型化条款的司法适用研究
鉴于类型化条款的特殊性,其相应的司法适用无太多的理论分类或者理论阐释,互联网不正当竞争行为的类型化探讨主要是借助案例展开的。本书从国外、国内两个维度出发,在分析德国、美国、日本及国内立法的基础上对相关典型案例进行解读,从而提出归纳性意见,探讨其司法适用的延展。
(一)国外不正当竞争行为的类型化探讨
本部分主要选取德国、美国、日本对不正当竞争行为的类型化进行探讨。
1.德国不正当竞争行为的类型化
德国作为最早对反不正当竞争行为进行立法的国家之一,自1896年制订了世界上第一部专门的反不正当竞争法之后,其间历经多次修订,最近一次是在2004年,对该法做了较大幅度的增删。不正当竞争行为的类型化在有关条文中也有体现,有第4条不正当交易行为之示例,第5条引人错误之交易行为和第6条比较广告,以及第7条不合理之烦扰(行为)。[14]从1896年到2004年历经百余年的司法实践与系统总结梳理,类型化条款对德国司法实践中的不正当竞争行为进行归纳和提炼,从而汇总为目前所使用的条款内容。2004年的修法幅度很大,从关于不正当竞争行为的定义入手,原有法律第1条规定:“不正当竞争,是指在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗之行为。”对实务界的挑战是:如何适用违反善良风俗来判断一项竞争行为究竟是否是正当竞争?即对于“善良风俗”之行为,在理论界和实务界并未达成共识,以至于在实务审判中同案不同判的现象也层出不穷。新法中对“不正当”的具体含义并未界定,也是以类型化条款列举了不正当竞争行为的实例。
新法的修正意义在于:一是针对法律现代化问题修正了过时性条文,重整法律,使之与时俱进;二是重视对消费者权益的保护,使条款更具可操作性和开放度。修正案主要针对的是11项具体不正当竞争行为中的前三项,其群体意义在于针对的均为消费者而非工商业者。
海德堡大学著名法学家黑费梅尔教授曾依此款将违背善良风俗的不正当竞争行为划分为招徕顾客(kundenfang)、阻碍(behinderung)、榨取(ausbeutung)、违法(rech tsbruch)和干扰市场(markt stoerung)等五个著名的案例群。[15]
下面通过案例来探讨德国的互联网不正当竞争行为的类型化。该案例是关于网站对使用者上传照片的采用与照片拍摄人的权利保护[16]的。
原告与其妻子共同经营一家菜谱网站(www.marions-kochbuch.de)。原告不仅为该网站提供了大量菜谱,而且还为这些菜谱配上了由其拍摄的菜谱照片。访问者可以在该网站免费获取这些菜谱及其照片。
第一被告(第二被告、第三被告和第四被告为其负责人)也经营一家菜谱网站(www.chefkoch.de)。使用者可以在其网站免费获取这些菜谱。这些菜谱大部分是由个人提供的。在输入姓名、地址和电子信箱后,访问者即可将菜谱及其照片上传到该网站。当上传的菜谱经过第一被告的编辑认真阅读及在准确性和完整性方面进行审查后,按照给予的提示,它们才能在网站上被看到。对于菜谱照片,编辑则审查其是否显示了专业制作的特征。
在打开打印预览后,菜谱上显示了第一被告的标志,即一个厨师帽和德文“CHEFKOCH”(首席厨师)及该网站的网址。
这些由网络使用者上传的菜谱及其照片通过第一被告的网站被提供给第三人使用,也包括商业使用。曾多次发生第三人在事先未告知原告和未经其许可的情况下,将原告拍摄的菜谱照片上传到第一被告的网站上。现在能确定的是,有三张菜谱照片是由原告拍摄的,即“Schinkenkrustenbraten”“Amerikaner”和“Sigara Börek mit Hack”。
原告认为,其对这些照片享有的权利受到了侵害。原告于2005年4月22日及同年9月12日和12月30日发出警告函后,被告于2005年10月24日、2006年2月22日和同年3月2日发出了不作为及义务承诺函。但原告对此并不满意,均加以拒绝。随后,原告向德国汉堡地区法院提起诉讼。
原告提出的诉讼请求是,在以法律手段的威慑下,判处第一、第二、第三和第四被告:未经原告许可不得通过互联网传播那些由原告拍摄的并在“www.marions-kochbuch.de”网站可以获取的菜谱照片或其中部分菜谱照片,特别是让其在“www.chefkoch.de”网站上供访问者查看;未经原告许可不得通过将相关内容传播或允许传播到其他服务器或第三人存储媒介而复制或允许复制这些菜谱照片。此外,原告还要求第一被告赔偿损失600欧元及其利息。
除了部分利息外,德国汉堡地区法院支持了原告的诉讼请求。被告不服,向德国汉堡高等法院提起上诉。被告的上诉仅使损害赔偿费降至300欧元。此后,被告向德国联邦最高普通法院提起上诉,请求撤销原判。原告则请求驳回被告的上诉。
德国联邦最高普通法院经审理认为,根据德国著作权法第97条第1款、第72条第1款(与第2条第1款第5项相联系)、第15条第2款第2项、第19a条、第15条第1款第1项及第16条,原告有权提起不作为请求权,即被告未经原告许可不得通过互联网传播那些由原告拍摄的并在“www.marions-kochbuch.de”网站可以获取的菜谱照片或其中部分菜谱照片,特别是让其在“www.chefkoch.de”网站上供访问者查看,也不得通过将相关内容传播或允许传播到其他服务器或第三人存储媒介而复制或允许复制这些菜谱照片。[17]同样,上诉法院判处第一被告赔偿损失也是没有疑问的。
德国联邦最高普通法院于2009年11月12日做出判决:驳回上诉,维持原判决;被告承担诉讼费用。
第一,对被告行为的认定。本案中,被告在其网站上采用了网站使用者上传的来自原告网站并由原告拍摄的菜谱照片,而使用者的上传并未获得原告的授权。那么,被告的行为是否违反了德国著作权法的规定?
首先,我们要看被告的行为是否侵犯了原告的著作权。德国著作权法第2条对该法保护的作品做出列举,摄影作品就是其中之一。那么,原告拍摄的菜谱照片是否属于摄影作品?与其他作品的构成一样,摄影作品的构成也要求具备独创性。显然,原告的菜谱照片还缺少独创性,不能视为摄影作品。
其次,我们还要看被告的行为是否侵犯了德国著作权法赋予原告的其他权利。将照片与摄影作品明确区分开来并对照片给予适当的保护是德国著作权法的重要特色之一。德国著作权法第2章对邻接权做出规定。该章包括6节:第1节“特定版本的保护”(第70条和第71条);第2节“照片的保护”(第72条);第3节“对表演者的保护”(第73条至第83条,第84条已废除);第4节“对录音制品制作者的保护”(第85条和第86条);第5节“对广播组织的保护”(第87条);第6节“对数据库制作者的保护”(第87a条至第87e条)。其中第2节对照片的保护做出明确规定(即第72条):照片及类似照片被生产的产品可以按照第1章“著作权”关于摄影作品的规定得到保护。[18]尽管原告的菜谱照片因缺少独创性不能视为摄影作品,但却可以归入第72条中的“照片”。这样,未经原告的许可,被告在其网站上采用了网站使用者上传的来自原告网站并由原告拍摄的菜谱照片的行为就侵害了原告对其照片所享有的权利。
但这里还有一个问题,被告的行为到底侵害了原告的哪些权利?
首先,被告的行为是否侵害了原告的公共传播权?德国著作权法第15条对著作财产权进行了列举,其中包括公共传播权。该法第19a条则对公共传播权进行了界定。根据该定义,公共传播权与我国著作权法第10条中的信息网络传播权是一致的。德国著作权法第52条第3款对这项权利的行使做出了明确规定:对作品进行公共传播须经权利人同意。按照该法第72条规定,即照片也可以获得类似摄影作品的保护,对照片进行公共传播,显然也须经权利人同意。未经原告许可,被告在其网站上采用网站使用者上传的来自原告网站并由原告拍摄的菜谱照片的行为构成对原告公共传播权的侵害。
其次,被告的行为是否还侵害了原告的复制权?在德国著作权法第15条所列举的著作财产权中还包括复制权。该法第16条则对复制权做出界定:复制权是制作作品复制件的权利,而不论复制是暂时还是持久的,也不论复制用什么方法以及复制的数量是多少。[19]
按照该法第72条的规定,照片也可以获得类似摄影作品的保护。因此,照片拍摄者也享有复制权。德国联邦最高普通法院认为,将作品传送到其他服务器上或存储在一个数据载体上,均属于复制。只有作者才能行使这样的复制权。本案中,被告允许使用者上传菜谱及其照片,并要求给予其相关的使用权,这些都表明第一被告不仅打算将上传的菜谱及其照片存储到自己的网站上,而且打算将其传送或允许传送到其他服务器或第三人的存储媒介上。
因此,未经原告许可,被告在其网站上采用网站使用者上传的来自原告网站并由原告拍摄的菜谱照片的行为也构成对原告复制权的侵害。
第二,对原告享有的请求权的认定。既然被告的行为构成了对原告所享有权利的侵害,原告就可以获得德国著作权法的保护。那么,按照德国著作权法,原告可以提起哪些请求权?德国著作权法第97条第1款规定,违法侵害著作权或按照本法保护的其他权利,受害人可以要求排除妨碍,有继续侵害危险的,可以要求停止侵害;侵权行为是由侵权人故意或过失实施的,受害人可以要求损害赔偿。[20]
根据该规定,原告可以提起停止侵害请求权(也有译为“不作为请求权”),包括停止公共传播的请求权及停止复制的请求权。该请求权的提起,不要求行为人必须有主观过错。本案中,原告提起停止侵害及停止复制的请求权不存在问题。此外,原告是否还可以提起损害赔偿请求权?这就需要看行为人是否有主观过错。在本案中,被告对有争议的菜谱照片的拍摄者身份及使用权都没有核查并加以确认。因此,可以认定被告存在主观上的过错。这样,原告提起损害赔偿请求权也是不存在问题的。
2.美国不正当竞争行为的类型化
美国反不正当竞争法起源于州法。在相当长的时间里,主要是各州的普通法对市场上的竞争者提供制止不正当竞争的保护。但自1946年联邦商标法《兰哈姆法》颁布后改变了这种状况。因为该法虽然是联邦商标法,但是其第43条第1款却规定了广泛的制止不正当竞争的内容,故此,《兰哈姆法》第43条第1款就成了与州一级反不正当竞争法并行的联邦一级的反不正当竞争法。反不正当竞争的种类主要有仿冒、虚假广告、商业诋毁、淡化或盗取他人商业价值、侵占他人商业秘密和侵犯他人形象权。
下面来看案例。
案例:最高法院于1924年判决了著名的“华纳”一案,该案是一个探讨“仿冒”的较早期典型判例。[21]原告是一家制药厂,从1899年以来生产和销售一种叫作“可可奎宁”(Coco-Quinie)的液体药品。其中所添加的巧克力具有中和奎宁不良味道的作用,并使药品具有了巧克力的颜色。随后,被告也开始生产和销售与原告的液体可可奎宁几乎相同的产品,并将自己的产品称之为“奎可可”(Quin-Coco)。于是,原告向联邦地方法院提起诉讼,要求下达禁令:禁止被告继续生产和销售其药品,如果其药品仍然具有巧克力的味道和颜色;禁止被告使用“奎可可”的药名,因为这个名称侵犯了原告就“可可奎宁”所获得的排他性权利。联邦地方法院经过审理,做出了原告所要求的判决。被告不服,一直上诉到了最高法院。最高法院做出判决:一是被告不存在商标侵权问题;二是被告构成了不正当竞争;三是要求地方法院缩小禁令的范围,例如在原有的大瓶包装上,不仅贴上足以清楚区别被告与原告药品的标签,而且还应当在标签上明确宣布,被告的药品不得作为原告的“可可奎宁”来销售或处置,不得以被告的药品替代原告的药品等。
关于第一点,“可可奎宁”和“奎可可”都是对药品成分的描述。一个名称,如果仅仅是描述了某种物品的成分、质量和特征,就不能作为商标来使用,也不能获得法律所给与的排他性保护。与此对应,他人使用相似的名称真实地描述自己的产品,不构成法律上或道德上的过错。关于第二点,被告的行为确实构成了一定程度的不正当竞争。原告在药品中使用巧克力,使之带上了显著的颜色和味道。而被告在同样的药品中使用同样的巧克力,就使得在常人的眼光和味觉中,难以从颜色和味道上将被告的药品与原告的药品区别开来。而且被告的药品上市后,不是让购买者注意自己药品的独特之处,而是让购买者注意自己的药品与原告的药品相同,可以取代原告的药品,再加上被告的售价较之原告更为低廉,因而造成了对原告的损害。这样被告的行为就构成了商业活动中的不正当竞争。
在认定被告的行为构成不正当竞争的前提下,最高法院还对商品外观的功能性问题进行了探讨。在该案中,原告要求禁止被告在其药品中使用巧克力,以防止被告仿冒原告的产品。上诉法院也裁定,被告应当无条件地停止在药品中使用巧克力。最高法院认为,上诉法院的禁令走偏了。作为一种成分,巧克力不仅使得药品具有了显著的颜色,而且使得药品具有了容易接受的味道,具有中和药品味道的作用或功能。从这个意义上讲,药品上的巧克力颜色就不再是纯粹的商品外观。被告或其他人都有自由生产和销售与原告药品完全相同的产品,因为原告就药品的配方不享有排他性的权利。原告所享有的仅仅是制止不正当竞争的权利,原告不应通过法庭的禁令来垄断某种药品的配方,垄断某种药品的制造和销售。被告的过错在于将自己的药品假冒为原告的药品,而不在于在药品中使用了巧克力添加剂。
3.日本不正当竞争行为的类型化
日本是市场经济高度发达的资本主义国家,发育成熟完整的市场必然要求自由、公正、有效的竞争。为此,日本较早地建立了反不正当竞争法律制度,在立法及实践运用方面都积累了较为丰富的经验和教训。日本的反不正当竞争法律制度正式建立于1934年,其标志是1934年3月27日在日本国会中通过不正当竞争防止法,此后,该法又经过了七次大的修改和完善。其制定与修订主要是为了适应《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》等国际条约的有关规定、解决因知识产权的保护而不断出现的贸易摩擦问题、世界各国不断强化对知识产权领域的法律保护以及国际经济贸易关系不断发展变化等客观形势的需要而进行的。[22]它始终将以上国际条约中所列举的不正当竞争行为作为基本的规制对象。该法所采取的规制手段,一直是以民事救济为主并辅助以相应的刑事制裁,具有典型的私法性质。因此,该部法律被认为属于民法范畴,是日本民事法律中的一部特别法。
在立法模式方面,日本采取分立式的立法模式,即对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法,形成反垄断、限制竞争法与反不正当竞争法两法并立的体例。在日本,由关于禁止私人垄断和确保公平交易的法律来规范“私人垄断”、“不当贸易限制”(即限制竞争)、“不公正交易方法”三类行为,由不正当竞争防止法来调整其他不正当竞争行为。
日本的反不正当竞争法主要有不正当竞争防止法、不当赠品及不当表示防止法等。日本不正当竞争防止法的制定目的是清除商业领域中一些生产经营者所采取的虚假、欺诈、损人利己等不正当竞争手段来损害消费者利益的行为。不当赠品及不当表示防止法则明确表明其立法目的是防止商品和服务的交易中利用不当的赠品及表示引诱顾客。根据日本不正当竞争防止法第2条第1款的规定,“不正当竞争”是指以下各种行为:(1)引起知名标志的混同行为;(2)冒用著名标志的行为;(3)模仿商品形态的行为;(4)侵害商业秘密的行为;(5)引起商品原产地、品质等的误认行为;(6)对竞争者的商业诽谤行为;(7)代理人等擅自使用他人商标的行为。其中侵害商业秘密的行为又被具体分为6种:不正当获取商业秘密的行为;不正当取得后的恶意转得行为;不正当取得且善意转得后的恶意使用行为;用于不正当目的的公开和使用行为;正当公开后的恶意转得行为;不正当公开且善意转得后的恶意使用行为。这种列举的方式,简单明了,容易适用,但客观上也存在适用面狭窄等弊病。
反不正当竞争法的一项基本内容是对适用除外的有关事项做出相应规定。日本不正当竞争防止法第11条对此做出了范围比较广泛的规定,几乎涉及所有的关于不正当竞争的有关规定,而且比较具体和完善。主要有以下几种情况:一是使用“普遍名称等”的行为;二是合理使用自己姓氏的行为;三是合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为;四是善意取得模仿他人商品形态的商品行为;五是善意取得他人商业秘密的行为。
日本不正当竞争防止法作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分,是一部民事特别法,所以该法没有关于行政法律措施的规定。在刑事法律措施方面,日本不正当竞争防止法十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都做出了十分明确具体的规定。该法第13条规定,以不正当的目的引起的误认混同罪、原产地等的虚假表示罪、外国国旗等的商业性使用罪,对于该当三者之一者,将处以3年以下的有期徒刑,或300万日元以下的罚金。同时,在从事与法人或业主的业务有关的活动中,其行为该当上述罪名时,除了对行为人处以刑罚外,还要对其法人或业主处以1亿日元以下的罚金,这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。日本经产省于2015年1月15日提出不正当竞争防止法中期报告书并预计将提出不正当竞争防止法修正案。日本的营业秘密保护包含在不正当竞争防止法中,起因于2014年日本陆续发生重大营业秘密外泄事件,牵涉日本国内公司的重大经济利益。其中涉及民事修法的三个重点,分别是:“一是减轻原告(受害企业)之举证责任,而改由被告(非法使用营业秘密之企业)负担;二是除斥期间之延长,将现行法规定之除斥期间,由10年延至20年;三是使用非法营业秘密而制造的物品,禁止转让或出口;以及新增边境措施之规范”[23]。
修正案中亦提到了刑事层面的修法重点,包括提高法定刑,扩大国外犯罪的处罚范围,使用非法营业秘密而制造的物品,禁止转让或出口,等等。日本不正当竞争防止法之立法目的是为确保公平竞争及相关国际约定之确实实施,而采取有关不公平竞争防止及不公平竞争之损害赔偿的措施,有助于国民经济之健全发展。[24]日本不正当竞争防止法中对“不公平竞争”有明确的规定,采取列举式条文,有15个方面,涵盖多个层次。
下面通过四个案例来具体探讨。
案例一:GOLD Glitter车蜡事件。[25]法院在审理中,确定知名商品特有包装权利归属时采用的认定路径是:一、带有GOLD Glitter字样的原告各商品标识是否是知名商品标识;二、原告的各商品标识对于被告而言是否是“他人的”商品标识。而对于第二步,法院认为,被告在GOLD Glitter车蜡做大做强的过程中,对GOLD Glitter这一商品标识的知名起到了“积极的作用”,相关公众通过该标识,“会理所当然地将被告理解为本案商品的来源”。因此,“对于被告而言,原告标识不能被认定为‘他人的’知名商品标识”,所以,被告使用GOLD Glitter标识不构成不正当竞争行为。
案例二:阿扎列事件上诉案。[26]法院采用了先认定“阿扎列”这一商品标识知名,再认定该标识对于被上诉人即一审被告而言是否属于“他人的”标识的路径。在第二步上,法院认为:“一审原告……和各销售商一起努力,顺利推进了阿扎列化妆品事业的发展”,所以,“阿扎列”是指示阿扎列集团的标识。而一审被告阿扎列制造株式会社“对阿扎列集团全体的发展做出了长年的贡献”,“是阿扎列集团的核心企业”,“在(标识)知名性的维持和扩大中做出了贡献”,因此,即使集团分裂之后,一审原告和一审被告同作为集团内部的核心企业,仍都可以作为商品标识的归属主体。法院还阐述了这么判断的理由,其认为不正当竞争防止法禁止使用与他人知名商品标识相同或类似的标识,导致相关公众产生混淆,进而搭他人商誉便车的行为。在本案中,“一审原告和一审被告都作为集团的核心企业对本案各标识的知名性做出了贡献,都是知名标识上所体现商誉的主体,即使集团分裂,这些标识上所体现的归属于各主体的商誉也不会消失,不能认为互相搭了对方商誉的便车”[27]。
案例三:树胶纸事件。[28]法院也采用了与上述案例基本相同的认定路径:一是对于两名被告来说,本案标识是否构成“他人的”商品标识;二是本案标识是否在相关公众间广为知晓。关于第一点,法院认为,“原告凭借自己的判断和责任将附有本案标识的商品投放市场,能被消费者认为是本案标识所体现的商誉的主体”。而被告会社在法院看来,只是根据原告的要求进行生产,进而将产品卖给中间批发商这样一种角色,“从本案全部证据来看,本案标识的使用,并不能让相关公众知道商品的来源是被告会社,对于被告会社来说,本案标识属于‘他人的’标识”。此外,被告会社还以前述的阿扎列事件的判决作为抗辩理由,但法院认为本案和阿扎列事件的事实前提不同,不适用和阿扎列事件类似的判决。本文认为,这所谓的不同,就是指本案被告会社对本案标识所做的贡献远不如阿扎列事件中被告对“阿扎列”这一标识所做的贡献。[29]
鉴于日本把包装认为标识的一种,故上述案例确认标识的权利归属原则也适用于确认包装的权利归属。可以看到日本的司法实践将包装的权利归属原则作为一个独立的问题进行了论述,因为日本是直接认定包装知名,进而认定包装的权利归属的。该问题上,日本采用的是“贡献原则”,具体而言就是通过对包装知名度的贡献大小来确定包装的权利归属,谁对包装的知名度贡献大,谁就可以是该包装的权利归属主体。“贡献原则”的基础其实是混淆防止理论。贡献,可以让包装知名;贡献,也可以在包装上倾注和凝聚自己的商业信誉。防止混淆很大程度上就是防止他人搭自己商誉的便车,识别来源其实很大程度上就是识别商业信誉的来源,所以贡献主体在包装上所倾注的商誉足以使其有资格成为该包装所指向的商品或服务的来源主体,就有资格防止他人的混淆。
从文义的角度看,日本不正当竞争防止法第2条第1款第1项规定:“……使用与在相关公众中广为知晓的他人的商品……标识……相同或类似的商品……标识,……导致和他人的商品或营业产生混淆的行为。”其中,“广为知晓”一词所修饰的主语是“标识”,而该知名标识的归属又被限定为他人。所以,从该规定的文义出发,日本的司法实践中保护知名商品特有包装的认定路径就应该是先认定包装的知名,再认定该知名包装的权利归属,从而再通过混淆可能性确定使用该包装是否构成不正当竞争。如果未经他人同意而使用了他人的知名包装,产生混淆可能性,则构成不正当竞争。这在上述的三个案例中也得到了证实。
日本的新近司法实践表明,日本在认定知名商品特有包装的权利归属时,采用直接认定包装权利归属的认定路径,在认定包装的权利归属时,又采用“贡献原则”。由于日本保护知名商品特有包装的法理基础是混淆防止理论,因此我国可以借鉴日本的上述做法,以弥补我国有关做法的不足。
案例四:网络域名注册与不正当竞争。日本最高法院2002年2月8日上告不予受理案。原告日本JACCS股份有限公司自1976年以来就使用“JACCS”这一名称。原告发行的信用卡以及职员的名片上都附有“JACCS”的标识。“JACCS”作为JACCS股份有限公司的商业标记在日本老少皆知。被告日本海Pact有限公司于1998年5月从JPNIC处取得“jaccs.co.jp”的域名。该公司于同年9月开设了网站,在“欢迎光临JACCS主页”下,显示了指向该公司所经销的简易组装式洗手间及手机等网页的链接。其后,该公司几次改版了网站的内容,目前是在网站专门店“Hiyoko Town”的主页下,贴上了指向“denryoku.co.jp”“uisyomai.co.jp”“pearlrice.co.jp”等13个JP域名的链接。日本JACCS股份有限公司认为,日本海Pact有限公司非法使用了自己公司注册商标的英语名称“JACCS”,并以转让或者租赁为目的取得了使用该字符串的域名,在使用该域名的网站上宣传其销售的商品等,其行为符合《日本不正当竞争防止法》所规定的不正当竞争行为。考虑到如果不及时制止日本海Pact有限公司的这些不正当竞争行为,有可能损害JACCS股份有限公司在业务上的利益,日本JACCS股份有限公司于1998年11月向日本富山地方法院起诉了日本海Pact有限公司,要求法院判令日本海Pact有限公司禁止使用http://www.jaccs.co.jp网页。另外,考虑到日本海Pact有限公司此前已经在该网站上开始使用“JACCS”标记,今后仍有可能继续使用该标记,因此也要求法院判令日本海Pact有限公司禁止使用该标记。
富山地方法院经审理后认为:多数情况下注册域名时使用标示自身名称的字符串,而且对于IT用户来说,当域名字符串与特定的固有名词一致时,通常情况下认为该固有名词的主体便是域名注册人。由于“jaccs.co.jp”具有识别网站所显示内容出处的功能,因此,应认为它属于商标的一部分。据此,富山地方法院于2000年12月6日做出如下判决:(1)被告日本海Pact有限公司不得在通过主页进行的营业活动中显示“JACCS”字样;(2)被告日本海Pact有限公司不得使用于1998年5月26日在社团法人日本网络信息中心注册的网页http://www.jaccs.co.jp;……日本海Pact有限公司仍不服此判决,在法定上告期内向日本最高法院提出上告,日本最高法院经审查后认为:上告人的上告不符合受理条件,于2002年2月8日对日本海Pact有限公司的上告做出不予受理的决定。
域名是在IT上用来识别对应IP地址的字符串。对IT用户来说,当域名字符串与特定的固有名词(或商标)一致时,通常情况下认为该固有名词的主体便是域名注册人。在日本,JPNIC(负责分配和管理附带jp域名的机构)采取按照注册申请顺序的“先到先得”原则分配域名。因此,域名转售及非法占据者抢注行为时有发生。本案是网络域名不正当竞争纠纷,其争议点是:注册商标“JACCS”的权利范围有多大?它能否顺利实现从现实社会向网络空间迈进?“jaccs.co.jp”是否具有识别web网站所显示内容出处的功能?使用“jaccs.co.jp”域名是否属于日本不正当竞争防止法第2条第1款第(1)(2)项“使用商品等标记”的问题?[30]
日本通过多次修法,对不正当竞争有较为明确的范围界定和判断标准,从而在类型化思路建构上做了较为成熟的示范。日本不正当竞争防止法以列举方式,规定了不正当竞争行为的类型,从狭义上说主要包括5种不正当竞争行为,分别是:商业混淆行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为、其他不正当竞争行为(包括代理人的商标冒充行为和不正当使用外国国旗、国徽及其他徽章和国际组织的徽章、旗帜及其他徽章的行为)。由于中日均为巴黎公约缔约国,因此在狭义的不正当竞争行为类型上有相似和重合之处,但日本的经济社会发展较为完善,因此较之中国在类型化上更为完整和全面。在商业混淆行为中,其类型化判断为三种类型,分别是混同导致行为、著名表示冒充行为和形态冒充行为,且对三种行为均进一步界定了具体标准与例外状况,保护范围上也比中国的涵盖范围更广,对商标的保护包括注册商标和没有注册的商标,在实务中的受众更广,可操作性更强。
(二)我国不正当竞争行为的类型化探讨
关于我国不正当竞争行为的类型化探讨主要从三个方面进行:相关条款的分析与解读,我国反不正当竞争法修法思路解读,以及互联网环境下新型不正当竞争行为的类型化。
1.我国反不正当竞争法相关条款分析与解读
对相关条款的分析和解读主要从类型化条款的内涵、归纳分析视角展开,通过具体条文深入解读我国不正当竞争行为的类型。
第一,类型化条款内涵概述。我国反不正当竞争法第2章规定了不正当竞争行为,分别是:
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(https://www.daowen.com)
第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十三条 经营者不得从事下列有奖销售:(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。
第十五条 投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。
学界在研究中普遍将上述不正当竞争行为分为六大类,分别是仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业贿赂。[31]不正当竞争行为类型化的立法范式,强调的是“行为立法”模式,而非纯粹的“主体立法”模式或“定义立法”模式。也就是说,对于不正当竞争行为类型化的立法模式,应运用“主体—手段—目的”的范式,不能仅就行为本身孤立地进行立法设计。[32]
第二,归纳分析。一是仿冒行为。仿冒行为规定于我国反不正当竞争法第5条(见上文),在互联网环境下制造混淆的行为借助新环境产生了新的形式和内容,互联网环境与传统不正当竞争领域的碰撞产生的仿冒行为有域名抢注、网站混淆等行为。
在2011年的蓝态诉谷翔一案中,蓝态公司创始人张华是电解水领域具有较高声望的专家,家人公司未经其许可在谷翔公司运营的谷歌网站上购买了“张华电解水”关键词进行广告推广。蓝态公司得知后,先后两次向谷翔公司发送了律师函,但谷翔公司并未停止向家人公司提供该关键词搜索服务。法院审理后认为,在收到蓝态公司的律师函之前,谷翔公司不存在过错,不承担责任。然而,在收到律师函后,谷翔公司未采取适当措施防止侵害继续和损失扩大,在主观上已具有明显的过错,在客观上构成对不正当竞争行为的帮助,应当就此与家人公司共同承担法律责任。[33]
二是虚假宣传。根据我国反不正当竞争法第9条第1款之规定:经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条款的重点在于鉴于言论自由是受我国宪法保护的基本权利,在解释适用上述规范时,法院当有所考虑,避免产生与基本权利所欲保护的价值相悖的后果。所谓合宪解释,就是这个意思。[34]表达行为往往超越了思想和良心的范畴,是一种将内心精神作用或其结果公诸外部的活动,所以存在着与他人的自由权利或社会公众利益发生相互冲突的可能性,为此必然具有一定的界限。[35]
以广药诉加多宝虚假宣传案为例,法院认定加多宝公司的改名广告语构成反不正当竞争法第9条第1款所规范的引人误解的虚假宣传,判令加多宝立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶了”广告语,并立即销毁使用了上述广告语的宣传物品。此外,加多宝赔偿广药集团经济损失1000万元,并支付广药集团合理诉讼费用81万余元,在《广州日报》以及人民网首页进行公开赔礼道歉。[36]“虚假宣传的要害不在于竞争者对于产品、服务或者商业活动本身做出了虚假描述,而在于这种虚假描述误导了市场上的消费者,同时还损害了其他竞争者的利益。”[37]
三是商业诋毁。我国反不正当竞争法第14条对商业诋毁行为规定为:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。据此构成该当行为的四项法律要件分别为:行为主体必须具有经营者的身份;行为的客观内容表现为捏造并散布虚伪事实;行为主体存在主观故意或过失;行为客体即受害人需具备商业损失或商业利益受到侵害。
商业诋毁行为与互联网环境的有机融合表现明显,在2014年中国法院十大知识产权案件中,“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案是其中的典型代表,借助该案,最高人民法院明确了互联网市场领域中商业诋毁行为的认定规则,其根本要件是相关经营者的行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害。最高人民法院指出,经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评,尤其要善尽谨慎注意义务;互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障,竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。最高人民法院在本案中明确了互联网市场领域技术创新、自由竞争和不正当竞争的关系,本案对相关互联网企业之间开展有序竞争、促进市场资源优化配置具有里程碑的意义。[38]
四是侵犯商业秘密。商业秘密问题规定于我国反不正当竞争法第10条中。
在京津公司诉张巨才等侵犯商业秘密纠纷案中,京津公司主张作为商业秘密保护的是产品的技术信息及零部件加工管道等经营信息。法院就此认为,京津公司未举证证明这些加工单位为该公司特有并不为公众所知,也未举证证明该公司与这些加工单位有稳定的、长时间的业务关系。据此,法院认为京津公司未能证明本案中存在应当受到保护的商业秘密,进而驳回了其诉讼请求。目前大多数商业秘密案件所采取的方式是首先根据信息的性质和内容,初步判断信息是否有可能已经处于公开状态。如果没有在案件中发现明显影响秘密性的事实,即首先推定涉案信息处于秘密状态,而无须原告特别就不为公众所知悉这一事实进行举证。[39]国务院办公厅印发的《2015年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点》,其中针对侵犯商业秘密的行为做出如下工作要点指示:(法制办、农业部、林业局按职责分工分别负责)修订无照经营查处取缔办法、化妆品卫生监督条例。开展相关调研,推动完善商业秘密保护的法律规定。伴随经济社会发展,我国对经济领域的商业秘密保护给予了高度重视。[40]
五是不正当有奖销售。我国反不正当竞争法中关于有奖销售的相关规定,体现在第13条。而关于有奖销售的定义,则在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中给出:“有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”其中附赠式有奖销售,是指经营者销售商品或提供服务时,附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。它是向所有的购买者一视同仁地提供赠品的销售方式,显然不同于以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的抽奖式有奖销售。[41]
案例:泰璞(上海)电子商务有限公司通过在淘宝网上设立的官方旗舰店发布信息,于2014年10月22日10时至10月24日8时,在对外促销九阳全钢电热水壶的过程中进行抽奖式有奖销售活动,其设置的最高奖奖品为iPhone 6土豪金64G手机一部。至活动结束,该最高奖项未抽出,当事人共计销售九阳全钢电热水壶所得货款18.72万元。经查,该手机的市场销售价格为人民币6088元。上海市普陀区市场监督管理局在处罚决定书中认定,当事人的行为违反了反不正当竞争法第13条第3项的规定。该局依据反不正当竞争法第26条,责令当事人停止违法行为,并对当事人罚款4万元。[42]
六是商业贿赂。对商业贿赂的规制在我国反不正当竞争法中有三处体现,分别是第8条、第20条和第22条。其中第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。[43]
案例:原告能某公司成立于2000年,经营范围为在电力电气信息技术专业领域内从事“四技”服务及新产品研制等。被告某电公司成立于2008年,经营范围为从事“计算机信息、电力、电气”领域内技术服务等。案外人黄晓洁系外省市来沪从业人员,于2006年9月22日进入原告能某公司工作,黄晓洁在原告处任职期间,负责向全国电力企业推销配网GIS地理信息系统。2007年1月11日,黄晓洁与原告签订劳动合同,约定黄晓洁担任销售代表。最后一份合同约定期限至2009年9月30日。合同届期后,双方未续签劳动合同,黄晓洁仍在原告处工作至2009年11月20日,黄晓洁于2009年11月23日向原告申请休假4天(2009年11月24日至27日)。被告某电公司为承接业务,采取向黄晓洁支付7万余元的手段,将本应由原告能某公司签约的配网GIS地理信息系统及相应的配套合同的工程项目,转由被告某电公司签约承揽。
《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商业贿赂不正当竞争规定的实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易,破坏公平竞争的有序商业环境。根据原审法院查明的事实,被告某电公司在明知黄晓洁时任原告能某公司销售代表,在与客户洽谈、签约时能起到决定性作用的情况下,采取巨额贿赂的手段,签约承揽了本应由原告承揽的配网GIS地理信息系统配套工程项目,被告某电公司的上述行为已非合法的市场竞争行为,其行为不仅直接导致了原告为黄晓洁与相关企业前期接触、洽谈业务支出费用的经济损失及原告相应交易机会的丧失,更是违反了市场经营者应共同遵守的诚实信用原则及商业道德准则,破坏了公平有序的市场竞争秩序。
综上所述,原审法院认为被告某电公司的涉案行为,已对原告能某公司构成了商业贿赂的不正当竞争,应承担相应的赔偿责任。[44]
2.我国反不正当竞争法修法思路解读:互联网环境中的新问题
这一部分内容主要以探讨的方式论证互联网领域单独列举的必要性、违法所得的认定标准、技术创新与不正当竞争行为的边界。
第一,互联网领域单独列举的必要性探讨。目前的反不正当竞争法中的类型化条款并没有专门针对互联网新型问题的法规列举,类型化条款在互联网领域的扩大化是否有助于问题的处理与应对?在修法探讨中有学者提出针对互联网时代一些新的竞争方式、经营模式,是否可增加新的列举内容,比如在互联网环境中如何规制恶意软件、秒杀、超文本链接、弹出式广告、域名抢注、技术隔离、竞价排名、篡改或覆盖网页等竞争行为。这种提法无可非议,但是如果进行新的列举补充,则不一定可以穷尽新型的不正当竞争类型,也不利于法律的稳定性和持久性。而且更为重要的是互联网作为一种新的媒介或者说是工具,很多互联网不正当竞争无非是披着互联网的外衣,其内涵或本质还是不正当竞争,故很多专家也认为由于互联网仅仅作为一种存在形式,并不具备单独立法列举的必要性。
第二,违法所得的认定标准。违法所得通常指行为人从事违法活动获取的财物以及其他以违法所得论处的非法财物,即违法所得是“违法所得的一切财物”的简称。违法所得具有获取手段违法性、违法所得经济性、认定的严格性等特点,更多表现为一种刑法意义上的概念。但鉴于违法所得产生的途径主要有刑事途径和非刑事途径两种,且不正当竞争的经济法领域政府规制较多,故这里的违法所得仅仅指非刑事途径中的行政法意义上的违法所得。如行为人违反食品卫生法经营获取非法利益、行为人违反价格法致使消费者或其他经营者多付价款,而自己获取非法利益等。行政处罚法规定“没收违法所得”是行政处罚的法定种类之一,是对行政违法行为人的法定制裁,由各级行政机关负责执行。
标准问题的细化仍然是行为认定及执行中的困难,有学者认为需要适当提高行政罚则,加重行政责任,现实判决中已经出现400万元的天价,但这个纪录被刷新也是指日可待。法院在认定标准中的自由裁量权至关重要,因此,上限的确定反而是对新形态问题的束缚,在司法实践中的具体数额还是需要根据具体案件事实来分析处理。
第三,技术创新与不正当竞争行为之边界探讨。市场竞争行为内含了模仿和创新两个冲突的要素,竞争法与知识产权法均具有界定模仿边界、保护创新成果的作用,因而都是调整竞争行为的法律规范。知识产权法通过对创新成果赋权来保护创新行为,进而保护正当的竞争行为;竞争法通过保护正当竞争和鼓励自由竞争以促进和保护创新。知识产权法和竞争法虽然属于不同类型、不同性质的法律,但有着共同的目标——保护创新、促进竞争。因此知识产权法应被纳入竞争法体系中加以理解和应用。我国在重视知识产权制度应用的同时,还应当重视竞争对创新的作用,形成统一的竞争政策,以统领和协调知识产权法与竞争法协同激励和保护创新的功能,同时更好地平衡创新与模仿、竞争与垄断、私人利益与社会公共利益的关系。
互联网领域的创新涉及多个层面,不仅在技术创新层面,也在商业模式、经营理念、行政干预等层面,因此区分技术创新给不正当竞争行为增加了更大难度和复杂性。互联网经济的发展,使得法律违法性的界限变得越来越模糊,两种完全不同类型的产品和服务,表面上看根本不存在竞争关系,但实际上,背后却可能是两个平台流量聚集的竞争关系。[45]
3.互联网环境下新型不正当竞争行为的类型化问题分析
我国反不正当竞争法在第2章列举的11种不正当竞争行为,包括独占排挤、滥用行政、强行搭售、串通投标、假冒名称、暗中贿赂、虚假宣传、侵犯秘密、低价倾销、有奖销售、损害名誉。但由于互联网领域的发展大大加速和改变了行为的发展步调,目前的类型化条款已无法满足不正当竞争行为的发展与归纳需求,亟待在实务中结合一般条款予以规范,同时也迫切需要通过修法对于目前新型的不正当竞争行为予以规制。
此处的类型化思路不同于仅仅适用类型化条款予以处理,而是从形式上对于新型不正当竞争行为予以分类,再进一步寻求可适用的条款进行处理。关于我国新型不正当竞争行为的类型化问题,本节主要是利用北大法宝对不正当竞争案例进行类型化分析,以设定关键词来评估不同类型的案件数量。(见图4-3)第一组关键词为“不正当竞争+网络”,共检索到163份文书,第二组关键词为“不正当竞争+互联网”,共检索到19份文书,第三组关键词为“不正当竞争+网站”,共检索到4份文书,第四组关键词为“不正当竞争+域名”,共检索到34份文书,第五组关键词为“不正当竞争+搜索”,共检索到3份文书,第六组关键词为“不正当竞争+软件”,共检索到62份文书。[46]
通过分析图4-4、图4-5的检索状况可以发现:我国基于网络的新型不正当竞争案件主要集中于2000年之后,特别在2005年之后呈现出爆发式增长趋势,并在近年来继续保持高持续增长势头,这也是互联网时代必然的发展趋向。
图4-3 “不正当竞争+关键词”检索结果
资料来源:北大法宝。
图4-4 新型不正当竞争案件数据趋势
资料来源:北大法宝。
图4-5 基于大数据平台的新型不正当竞争案件数量汇总
数据说明:2011年以前数据涵盖范围较广,只要包含搜索关键词皆纳入这一范围,而2015年的数据由于该数据平台并未汇总,仅仅搜索到5份文书,因此未纳入比较范围。
资料来源:裁判文书大数据平台。
由于上述资料只是精选案例的数据说明,为了更为全面地掌握新型不正当竞争案件数据状况,笔者进一步利用裁判文书大数据平台进行深层次检索。[47]依据审判年份对案件数据进行汇总发现:2011年之后新型不正当竞争案件一直呈现逐年递增状况,其中2011—2013年增长速度较为平稳,年均增长100件左右,但到2014年出现爆炸性增长,比2013年同期增长了近一倍的案件数量。互联网领域的不正当竞争案件呈现出惊人的数量与递增速度,在司法实践中亟待跟进与解决。
基于上述对于新型不正当竞争行为的分析,在互联网环境下如何将这些行为类型化,笔者试图在梳理理论主流观点和调查数据分析的基础上,对互联网环境中的新型不正当竞争行为予以类型化分析,从而应对司法实务中越来越多的突发状况与不断递增的案件数量,以类型化思路提供更为便捷的解决之道。[48]
第一,安全产品类。安全产品类案件主要包括安全软件、安全插件类案件,具体指向的行为涵盖阻碍软件安装、运行,诱导或恶意卸载软件,安装恶意插件等,该类行为主要是利用安全软件或插件致使用户在安装使用过程中,出于不正当竞争的目的,阻碍其他软件的安装和使用等行为。利用北大法宝查阅“不正当竞争+软件”共检索到62份文书,属于类型化案件中数量最多的一类,本书选取其中典型的奇虎360诉腾讯案进行分析。
北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司(合称奇虎公司等)针对腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(合称腾讯公司等)的QQ软件专门开发了“360扣扣保镖”软件,在相关网站上宣传扣扣保镖软件全面保护QQ软件用户安全,并提供下载。在安装了扣扣保镖软件后,该软件会自动对QQ软件进行体检,以红色字体警示用户QQ存在严重的健康问题,以绿色字体提供一键修复帮助,同时将“没有安装360安全卫士,电脑处于危险之中;升级QQ安全中心;阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目;查杀QQ木马时,显示“如果您不安装360安全卫士,将无法使用木马查杀功能”,并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务;经过一键修复,扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。腾讯公司等以上述行为构成不正当竞争为由,提起诉讼。[49]
最高院公布的《2014知识产权案件摘要》中指出:在再审申请人奇虎公司与被申请人百度网讯公司、百度在线公司及一审被告奇智公司不正当竞争纠纷案【(2014)民申字第873号】中,最高人民法院指出,安全软件在计算机系统中拥有优先权限,其应当审慎运用这种“特权”,对用户及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提。在缺乏合理性与必要性的情况下,未经许可对他人搜索结果实施的干扰行为,构成不正当竞争。
第二,网站经营类。网站经营类不正当竞争主要包括侵犯商业秘密、诋毁商誉、擅自使用相关内容等行为。
案例一:(这里继续使用上述案件进行说明)在上诉人奇虎公司、奇智公司与被上诉人腾讯公司、腾讯计算机公司不正当竞争纠纷案【(2013)民三终字第5号】中,竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界,最高院在审理中确定的争议焦点为:具有竞争关系的企业之间,一方采取不属实地表述事实、捏造事实的方式,损害另一方的商业信誉和商品声誉的,是否构成不正当竞争和商业诋毁?适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第14条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德;经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此,具有竞争关系的企业之间,一方采取不属实地表述事实、捏造事实的方式,具有明显的不正当竞争的意图,损害了另一方的商业信誉和商品声誉的,构成了商业诋毁。
案例二:乐视网起诉“百度电视云”不正当竞争,原告乐视网信息技术(北京)股份有限公司认为,被告北京百度网讯科技有限公司通过“百度电视云”非法拦截原告公司的合法商业广告、劫持原告公司正常网络视频流量的行为,违背了诚实信用原则及公认的商业道德,获得了不正当的竞争利益。[50]
案例三:“58同城”不正当竞争纠纷案。原告北京五八信息技术有限公司诉称,其系58同城网的所有权人及经营者,该网站以提供生活服务平台为内容,涵盖房产在内的多项服务。“58同城”作为网站名称经过多年宣传推广,具有极高的知名度。被告[五八同城(北京)房地产经纪有限责任公司]擅自使用该网站名称作为企业名称进行注册使用,造成了相关公众的误认,侵害了原告权益。[51]
第三,搜索服务类。中国互联网络信息中心(CNNIC)2015年1月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》的调查数据显示:截至2014年12月,我国搜索引擎用户规模达5.22亿人,使用率为80.5%,用户规模较2013年增长3257万人,增长率为6.7%;手机搜索用户数达4.29亿人,使用率达77.1%,用户规模较2013年增长6411万人,增长率为17.6%。[52]搜索引擎服务的发展趋势和特点表现在:一是多元化,从提供单一文字链转型为多元因素的组合,包括图片、表格、应用等;二是个性化,即从用户的搜索记录中探寻用户的偏好、社交活动选择、地理位置共享等;三是转型升级加速,即转型为对企业的综合服务提供商和对用户的一站式生活服务平台。
搜索服务类项目中主要涉及的不正当竞争类型包括人工干涉关键词搜索和垂直搜索技术的使用范围控制两个方面。
人工干涉关键词搜索,这一问题可归结为仿冒行为、虚假宣传或商业诋毁。上海大众搬场物流有限公司诉百度商标侵权和不正当竞争案中,法院认为,接受“竞价排名”的第三方网站在自己的网站上擅自使用“上海大众搬场物流有限公司”等字样,引人误认为其是原告上海大众搬场公司的网站,构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。[53]
案例:乐淘诉好乐买谷歌案。在谷歌搜索引擎中输入“乐淘”一词后,会在显著位置出现“买运动鞋,乐淘不如好乐买”的商业广告,乐淘公司以侵犯企业名誉权、不正当竞争为由,将好乐买公司、谷歌信息技术(中国)有限公司、北京飞翔人信息技术有限公司、北京谷翔信息技术有限公司诉至法院。该链接为赞助商链接即广告链接,点击该链接则直接进入竞争对手的网站。[54]好乐买公司的上述行为利用了乐淘公司的商业信誉,抢占了乐淘公司的商业机会,在搜索结果页面优先展示自己网站的链接等一系列行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争。
垂直搜索是一种专业搜索引擎,该搜索服务为用户提供具有针对性的信息搜索,通常针对的是某一领域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息,如餐饮信息、旅游信息等。垂直搜索引擎抓取的信息主要来源于其所关注的特定行业网站。此种服务可在一定程度上解决通用搜索引擎的信息量大、查询不准确、深度不够等问题。[55]
案例:上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信(北京)科技有限公司等不正当竞争纠纷案。原告和被告分别为“大众点评网”和“爱帮网”的经营者。原告诉称,被告通过“爱帮网”长期大量复制“大众点评网”的内容以获取不当的浏览量和竞争优势。被告辩称其提供的是垂直搜索服务,符合搜索服务行业的通用展示模式。北京市第一中级人民法院认为,使用垂直搜索技术对特定行业网站信息的利用应控制在合理的范围内,超出合理范围则构成不正当竞争。“爱帮网”对“大众点评网”的点评内容使用,已达到网络用户无须进入大众点评网即可获得足够信息的程度,造成“爱帮网”向网络用户提供的涉案点评内容对“大众点评网”相应内容的市场替代。爱帮公司辩称其系垂直搜索,从技术上分析具有较高可信度。但是,垂直搜索在实施过程中仍须遵守反不正当竞争法的相关规定。鉴于垂直搜索引擎技术客观上会为网络用户提供更为准确的搜索服务,会促进搜索引擎行业的发展,因此该技术本身并不具有违法性。但技术的合法性并不表明垂直搜索网站在使用该技术时可以不受任何限制。使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站的信息的利用,应控制在合理的范围内,不得对该网站造成市场替代的后果。一中院因此认定被告行为构成不正当竞争,并判令其赔偿原告50万元。[56]
第四,域名类。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了被认定为构成域名侵权或不正当竞争的几种情形,包括:被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;被告对该域名的注册、使用具有恶意。
可以对比的一个美国典型案例是:被告Princeton Review公司,系一家以提供美国大学入学性向测验模拟及补习资料著称的公司。其以其竞争对手即原告Stanley H.Kaplan Education Center之名称特取部分“Kaplan”申请登录其网域名称为“Kaplan.com”,并在该网域位置上登载有关比较两家公司服务优劣的广告,被告甚至又设一个电子邮件地址kaplan.sucks@review.com,鼓励客户将Kaplan Education Center曾发生过的坏事传至该电子邮件地址。后原告请其停止使用该网域名称经其拒绝后,原告即向纽约南区地方法院提起诉讼,主张被告所为显然已构成商标侵害、虚伪来源标示、虚伪广告、不公平竞争、商业欺诈行为。本案经双方同意转交仲裁人进行仲裁,其判断结果命被告停止使用“Kaplan.com”为其网域名称,但仲裁人以原告未证明其实际损害及被告有诈欺或恶意而未准许原告损害赔偿之请求。
案例二:北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案。[57]去哪公司使用了在先注册的域名“quna.com”,趣拿公司经营的“去哪儿网”属于知名服务的特有名称,并注册了域名“qunar.com”。两个域名仅相差一个字母“r”,构成相近似的域名。本案的焦点是:广州去哪公司使用“quna.com”“123quna.com”“mquna.com”域名的行为是否构成对北京趣拿公司域名权益的侵害。[58]本案中,法院认为两者可以长期共存,不构成不正当竞争。依据在于:一是域名具有全球唯一性,由于域名有长度限制,全球域名注册的最大容量不超过43亿,如果规定近似域名不得注册,从经济学角度来说是没有效益的。二是域名由计算机系统识别,计算机对非常相似的域名也可以精确地区分开来,绝不会出现混淆情况。应当指出,本案双方当事人均享有来源合法的域名权益,双方需要彼此容忍,互相尊重,长期共存。一方不能因为在经营过程中知名度提升,就剥夺另一方的生存空间;另一方也不能恶意攀附知名度较高一方的商誉,以谋取不正当的商业利益。据此,广州去哪公司虽然有权继续使用“quna.com”“123quna.com”“mquna.com”域名,但是也有义务在与域名相关的搜索链接及网站上加注区别性标识,以使消费者将上述域名与北京趣拿公司“去哪儿”“去哪儿网”“qunar.com”等知名服务特有名称相区分[59]。
案例三:杜邦公司诉北京国网信息有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案。原告杜邦公司在美国、德国、加拿大、俄罗斯等17个国家注册的三级域名,均为“dupont.com.行政区缩写”或“dupont.行政区缩写”或“dupont.Co.行政区缩写”模式。被告国网公司于1996年3月注册成立,经营范围为计算机网络信息咨询服务、计算机网络在线服务、电子计算机软硬件的技术开发等。1998年11月2日,该公司在中国互联网络信息中心注册了域名“dupont.com.cn”,至今一直没有实际使用。原告认为被告未经许可擅自将原告驰名商标注册为域名的行为构成商标侵权及不正当竞争。
本案的争议焦点为:恶意将他人驰名商标注册为域名并未实际使用的,是否构成对驰名商标专用权的侵犯?该案系北京市第一中级人民法院首例认定未经许可恶意将他人驰名商标注册为域名构成不正当竞争的生效判决。北京市一中院认为:原告商标为我国相关公众所熟知,构成驰名商标。被告无正当理由注册该域名后并不使用,阻止了原告在互联网上使用自己的商标进行商业活动,故被告的行为构成不正当竞争。据此,北京市一中院支持了原告提出的撤销涉案域名注册并赔偿原告合理支出2700元的诉讼请求。该案的审理原则被最高人民法院于2001年颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》采纳。[60]
第五,其他类型。除了上述主要类型划分外,新型的不正当竞争行为还涉及网络游戏类、电子邮箱类、电子商务类、即时通信软件类等。中国质量万里行投诉平台数据显示,2014年,网络服务类投诉量共计22838例,占全年总投诉量的39%。仅网购产品“订单被取消”方面的投诉量就高达9336例,占网购投诉总量的41%。[61]近年来,利用微信平台的微商成为消费侵权的重灾区,涉及的不正当竞争内容主要是借助新兴媒介的侵权行为。
商业抄袭案例:北京泰亚赛福科技发展有限责任公司诉北京东方安诺生化科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案。[62]泰亚赛福公司成立于1999年4月,东方安诺公司成立于2009年6月。泰亚赛福公司从事仪器、仪表的销售,东方安诺公司从事仪器、仪表的代理销售。泰亚赛福公司www.tayasaf.com网站在2004年7月份完成后,经过不断修改,于2008年10月定型。2004年7月7日,泰亚赛福公司(合同甲方)与北京瑞得在线信息技术有限公司(合同乙方)签订“北京瑞得在线信息技术有限公司商务服务协议书”,双方约定由乙方为甲方提供网站开发服务,甲方享有合同约定的网站系统及网站页面版权。2011年4月8日,泰亚赛福公司向北京市方圆公证处申请对泰亚赛福公司网站www.tayasaf.com及东方安诺公司网站www.51175118.com的网站页面相关情况进行公证。经比对,上述两网站首页、酸度计页面、网站新闻中心页面、网站品牌中心页面、网站雷迪品牌页面、网站产品页面、网站退换货政策页面的框架、文字内容、颜色、图片局部相似,整体而言相似度非常高。
法院审理认为:从涉案的7个网页页面的对比情况来看,泰亚赛福公司网站(www.tayasaf.com)与东方安诺公司网站(www.51175118.com)相应页面具有高度的相似性。泰亚赛福公司从事仪器、仪表销售业务,其经营范围包括网络销售,涉案网站www.tayasaf.com系其从事经营活动的重要场所,网站之风格、界面、介绍等经其长期使用已形成一定的利益关联,他人未经许可不得在相同、相近似业务领域擅自使用。泰亚赛福公司对于其网站享有相应在先权利,其通过百度推广已取得一定的知名度,他人不得侵犯其对于涉案网页享有的在先权利。泰亚赛福公司与东方安诺公司业务领域相近,双方均通过网站向消费者推广产品,一般消费者在购买产品的过程中,对于涉案网页的界面、风格缺乏足够的了解,容易产生误认,认为涉案网页经营公司之间存在法律上、经济上或者组织上的联系,东方安诺公司之行为已违反了市场交易中的公平和诚实信用原则,亦已对泰亚赛福公司构成不正当竞争,东方安诺公司应立即停止该行为。结论是:抄袭导致混淆误认构成不正当竞争;不当利用他人智力成果构成不正当竞争。[63]