商业秘密的概念和内容
(一)商业秘密的概念
国际上对商业秘密并没有统一的界定，各国法律规定也各有特色，但一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、经营信息。
1994年4月15日，在关贸总协定乌拉圭回合谈判通过的最后文件TRIPS协定中，其第39条规定，自然人和法人应有可能防止他人未经其同意，以违反诚实的商业做法的方式，获得、使用或向他人公开在其合法控制下的信息。亦即对具有保密性和商业价值的“未公开信息”应予保护。这种“未公开信息”主要是指商业秘密，只要求“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象”[4]。
美国《侵权法重述》第757条规定，某项信息是否为商业秘密应考虑以下六个方面的因素：(1)在商业秘密所有人的企业之外，该信息被知晓的程度；(2)企业内部的雇员和其他相关企业知晓该信息的程度；(3)为保密而采取的措施；(4)信息对其他竞争者具有的价值；(5)在开发信息中所花费的努力和金钱；(6)其他人为正当取得该信息的难易程度。
我国法律法规、司法解释对于商业秘密的概念作如下表述：《反不正当竞争法》第10条的规定与TRIPS的规定较为接近——商业秘密是指在权利人所在的领域内和行业内不为公众所知悉，并为权利人采取合理的措施保持秘密状态并能够为持有人带来商业价值的信息。按照所涉及的领域与应当具备的标准不同，商业秘密可分为经营性商业秘密与技术性商业秘密。
从上述定义可知，我国的商业秘密一般具有以下四个特征：第一，商业秘密是一种技术信息或经营信息，可以是技术配方、技术诀窍、技术流程等，也包括与经营有关的重大决策，与自己有往来的客户情况、经营方式等。第二，秘密性。这里的“公众”应当是指除权利人(包括所有人和经所有人许可的使用人)以外的人，不能通过公开的渠道和手段获取的信息。第三，商业价值性。既指能为权利人带来直接的经济收益，也指能为权利人在市场竞争中占据优势，这些秘密一旦泄露，则可能导致经营亏损、收益下降，在同行业中丧失或者弱化竞争优势，带来不利影响。第四，权利人已采取保密措施。
(二)商业秘密的理解与认定
无论是在刑法、民法、行政法这样的实体法中，还是在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法这样的程序法中，出现商业秘密，一定紧跟“国家秘密”“个人隐私”两个概念。商业秘密与这二者之间既有区别，又有联系。
1.商业秘密和个人信息之关系
商业秘密与个人信息在以下方面存在差异：(1)构成要件。商业秘密需具备秘密性、保密性与商业价值性，而个人信息一般仅能够识别本人。(2)性质。个人信息是人格利益的一种，商业秘密属于知识产权客体之一。
以上差异难以抹杀两者的共同之处：(1)个人信息与商业秘密都属于信息的范畴，从而都具有信息的永续性与流动性等基本特征；(2)就权利的性质而言，个人信息权与商业秘密权均属于支配权与绝对权，因此两种权利原则上得以永久存在并且主体得以排除一切他人的不法侵害。(3)两者进行支配并排除侵害的方式有相同之处，权利人都可以通过采取保密措施、封闭措施以使商业秘密和个人信息不为公众所知悉。
2.商业秘密与国家秘密之关系
《中华人民共和国保守国家秘密法》第2条规定，“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。对比商业秘密和国家秘密的定义可以知道，两者在以下方面存在差异：第一，就权利人身份而言，商业秘密的权利人是以市场生产经营者为主的民事主体，而国家秘密的权利人为国家，具体由国家保密工作部门来行使；第二，就涉及的领域与利益而言，商业秘密主要是关于生产经营方面的方法与诀窍，牵涉的主要是市场竞争者等民事主体私的利益，而国家秘密关系到国防建设、外交事宜以及打击犯罪等关系到国家根本或者重大利益；第三，由于牵涉的利益不同，决定了调整的规范属性有所差异。商业秘密保护法属于领域法，其中包括了民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范等，但由于与商业秘密保护有关的法律关系主要发生在平等民事主体之间，因此民事法律规范占主导地位并且任意性规范占有很大比重；而保守国家秘密法属于公法的范畴，其中行政法律规范与刑事法律规范占绝大多数并且几乎全部为强制性规范。
3.商业秘密和知识产权其他客体之关系
商业秘密与知识产权的其他客体都具备知识产权客体的共同特征——永久存续性、可复制性、可传播性以及可分享性等，但其也存在着显著的差异。
(1)商业秘密与作品。其受法律保护的作品是思想的表现形式，而商业秘密除了形式以外，内容也在保护之列；另外，作品可以是处于秘密状态也可以是已经通过发表等途径公之于众，而商业秘密必须处于不广为公众知悉的状态。
(2)商业秘密与商标。商标是生产经营者之间用以区别产品与服务的标记，其作用主要在于识别，而商业秘密的主要作用在于直接运用于生产经营活动当中为权利人带来经济利益与竞争优势；此外，商标有显著特征、由图形文字或者二者组合而成等构成要件与商业秘密也判然有别。
(3)商业秘密与专利。其一，发明与实用新型专利应当具备新颖性与创造性，而商业秘密则须具备秘密性与保密性；其二，就权利的取得方式而言，对于专利权的取得世界各国普遍采用审批主义，而对于商业秘密权则一般采用自动取得主义；其三，就权利行使方式而言，一旦申请人取得专利以后，其即得以在一定时期与空间(全国甚至全世界范围)之内独占该项专利而排除他人实施，因此在一定程度上专利权是一种垄断权，而权利人在对商业秘密占有、使用、收益与处分时不能排除其他持有该商业秘密者进行支配的权利。虽然商业秘密与专利存在着以上差别，但它们的共同点决定了在一定条件下可以相互转化。(https://www.daowen.com)
4.商业秘密权的一般救济方法
根据我国现行法规定，侵犯商业秘密权的行为主要有以下的表现形式：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用第一点所列举的手段获取权利人的商业秘密；(3)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；(4)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；(5)第三人明知或者应知前文所述的行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。对于商业秘密权的救济包括事前与事后两种：当商业秘密有被侵害的可能时，权利人得以提请开启行为保全程序；当商业秘密业已遭到侵害时，权利人得以向侵害人主张侵权之债请求权。
(三)商业秘密权利归属的认定问题
确定商业秘密的权利归属在司法实践中具有十分重要的意义。依据我国《刑法》规定，商业秘密权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。根据这一法定概念，商业秘密中的经营秘密的权属通常容易确定，技术秘密的权属确定则较为复杂。
1.职务技术成果的权利归属
对于职务技术成果的归属，《合同法》第326条是这样规定的：“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织订立技术合同转让技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。”
关于职务技术成果的归属问题，美国、英国的法律与实践同我国的法律规定基本上是一致的，那就是职务技术成果应属于其雇主(或所在单位)。但是，根据我国的《合同法》《专利法实施细则》及有关司法解释，“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果”亦属于职务技术成果，其权利应归属其所在单位。对此，美国有着不同的规定。美国反不正当竞争法重述第42节的评论e规定：对雇主任务以外作出的专利或商业秘密，雇员一般可以主张所有权，即使有关发明或创意与雇主的经营有关，并且使用了雇主的时间、人员、设备或设施。在后一种情况下，雇主可以主张“店主权”，自动获得使用改进技术的不可撤销、非独占、无偿的使用权。
我们认为，美国的这一规定值得我国借鉴。通常情况下，发明创造或商业秘密的取得需要一定的资金、技术、设备、设施，而这些对于个人来讲是有一定困难的，若利用单位的物质条件进行发明创造，根据有关法律规定，其发明创造的所有权归属其所在单位，而发明者只能获得有限的奖励。众所周知，一项发明创造的取得，往往凝聚着科研人员大量的心血和劳动，若按照我国法律的有关规定，其付出得不到对等的回报，则会大大挫伤科研人员的积极性。而社会进步、经济发展又需要科技的促进，凡是有利于社会进步、经济发展的行为都是应当鼓励和支持的。在工作任务以外的发明创造主要利用所在单位的物质条件的情况下，发明者完全可以对其发明创造主张所有权，使其对自己的成果享有更多的利益。而对其所在单位可以获得该发明或商业秘密的“不可撤销、非独占、无偿的使用权”。这样，其所在单位承担的提供资金、物资设备、承担风险等的义务也享受到了对应的权利。其所承担的义务和享受的权利也是对等和平衡的。
2.非职务技术成果及业余兼职的技术成果的权利归属
《合同法》第327条规定：非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。关于业余兼职的技术成果归属，2001年6月19日最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案中若干问题的纪要的通知》第3条规定：科研人员在业余兼职活动中完成的技术成果的权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认，但该约定损害他人技术权益的除外。
3.离职后的发明创造的权利归属
根据我国专利法的规定，职务发明创造申请专利的权利属于其所在单位，专利法实施细则第11条规定：职务发明包括离职一年内的发明创造。这一规定一方面是为保障退职、退休、调动工作职工的发明创造权利，使其在退职、退休、调动工作一年以后，即便利用了原来“本职工作”或“交办任务”中形成的专门知识，进行发明创造，也可以申请专利以造福个人与社会。另一方面也是为了保障单位对职务发明创造的权益，阻止这种现象，即有人故意离开单位，以便在一年内，将未向单位报告的属于职务发明的技术成果最终完成，以个人名义申请专利。
但在美国的司法实践中，对于离职以后的发明创造归属，法院持非常慎重的态度，如果没有“后续成果”的约定，法院不会轻易判给前雇主所有。雇主可以说服法院从而得到成果所有权的情况，主要是有关成果是职工在职时完成的。
按照我国法律的有关规定，“离职一年之内的有关发明创造”这一说法比较模糊和宽泛，如果发明人离职前的工作内容非常广泛，那么在司法实践中，什么是“有关的发明创造”，什么是“无关的发明创造”就很难把握。另外，我国有关法律规定：职工离职一年内与其原单位本职工作或分配的任务有关的成果属于职务发明创造。如果按此规定，在一年之外完成的发明创造，即使主要利用原来单位的商业秘密也不应判断为侵权，否则就是违反了离职职工成果权属的基本原则。这一规定实际上是我国专利法调节人才流动与原单位权益的重要法律渊源。如果彻底实行这一理论，将使在职人员跳槽后引起的商业秘密侵权行为产生一个强制的消灭时效，即侵权行为如果发生在跳槽一年之后，那么原告的权利就不受法律保护。职工离开单位一年以后，可以改头换面使用原单位的技术成果，甚至公开使用包括申请专利。因此，为是否属于职务发明创造设定一个确定的一年的期限，这是否科学仍值得商榷。
4.后续改进技术成果的权利归属
《合同法》第354条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果分享办法。没有约定或者约定不明的，依照本法第61条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”这就是说技术秘密转让合同的让与人与受让人应当在合同中约定后续改进技术成果的归属，凡约定不明又无法确定的，后续改进的技术成果权属归改进一方。
5.委托开发或者合作开发的技术秘密成果的权利归属
《合同法》第341条规定：委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。