非法经营案件证据收集与审查
一、非法经营案件证据的基本要求
（一）有证据证明发生了非法经营的犯罪事实
这方面的证据主要包括相关行证机关报案登记、受案登记、破案经过说明，行政执法机关移送案件的材料，公安机关发案、立案、破案经过等材料。
1.证明经营行为的证据
这方面的证据主要包括：（1）专营物品、专卖物品、进出口许可证，用于开展和记录经营活动的工具如POS机、电脑、经营物品等物证。（2）证明经营活动的合同、协议，证明资金和货物流向的银行交易明细、账本、邮寄单据等书证。（3）勘验、检查、扣押经营场所、涉案物品、电子设备的笔录。（4）非法经营证券、期货、保险、资金支付结算类案件以及非法经营电信业务类案件等非法经营行为使用的电子设备及从设备内提取的存储数据。（5）嫌疑人的供述、证人证言、被害人陈述，审查经营行为的起止时间、经营地点、经营者提供了哪些商品或者服务及经营者赚取利润等情况。
3.证明经营行为系非法的证据
行政执法机关、侦查机关在办理非法经营案件时，一般不会将经营行为所违反的相关法律、行政法规等法律文件本身作为一项证据进行收集和移送。实践中，行政执法机关、侦查机关常常忽略对经营行为的非法性开展有针对性、有重点的调查取证，导致难以获取与相关国家规定相关联的证据。因此，行政执法机关、侦查机关在办理该类案件时，一方面要准确理解和掌握行为人的相关经营行为违反的具体国家规定，另一方面要紧紧围绕相关国家规定开展证据的收集，以便对经营行为非法性证据的证明力进行准确的判断，这方面的证据包括：
（1）未经许可经营法律、行政法规专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的证据：
①嫌疑人经营的物品系法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他买卖的物品的证据，包括涉案物品的鉴定意见，证明所经营的物品是否属于特许经营的性质和种类。（注意：这里的鉴定对象一定要是从现场查获并扣押的物品中抽取的，并涵盖涉案物品的所有种类，以避免鉴定结果不准确、不全面。）
——国家有关主管部门对犯罪嫌疑人所经营物品的性质、种类作出界定的证据材料。
——嫌疑人的供述和证人证言，证明所经营的物品是否属于特许经营的性质和种类。
②嫌疑人未经许可而经营的证据，包括：
——国家有关主管部门经过核实后出具的书面证明材料，证明嫌疑人是否具有相关的经营资质。对于超范围经营的，也应出具证明材料。
——嫌疑人的供述和证人的证言，证明犯罪嫌疑人是否具有相关的经营资格。
获得鉴定意见或相应书面证明材料这些证据，只要有其他证据印证，一般情况下，即使嫌疑人不作有罪供述亦可认定其经营行为的非法性。
（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的证据：
①扣押的经营许可证和批准文件，证明扣押证件的名称、种类、数量的记载和来源情况。
②国家有关主管部门出具的证明材料，证明被买卖的证件、文件的性质。
（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的证据：
①经营业务属于证券、期货、保险、资金支付结算业务的证据，主要由证券、期货、保险、资金支付结算业务相关的国家主管部门出具证明，对犯罪嫌疑人所从事的有关经营行为是否属于上述金融业务行为作出界定。
②经营行为未经国家有关主管部门批准的证据。
一是国家有关主管部门出具的书面材料，证实其从事上述业务未经批准。
二是犯罪嫌疑人的供述和证人证言等，证明其未得到国家有关部门批准，属于擅自从事金融业务。
（4）其他属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为的证据。现有司法解释已将非法经营外汇、出版物、电信业务等十余种行为纳入该项的范围，对于这些经营行为，应严格按照司法解释的要求，对经营行为是否属于非法的证据进行审查收集。对于尚无司法解释予以规定的经营行为，对经营行为非法性的调查应当注意以下两点：
①并非所有的市场失范违法行为都具有非法经营罪中的“非法性”，要根据有关的国家规定，证明该种经营行为侵害了国家特许经营许可制度。
②应当注意参照执行最高人民法院 2011 年下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该通知第3条明确要求，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围，对被告人的行为是否属于刑法二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示”。对于法律、法规、司法解释没有明确规定禁止经营且没有最高人民法院答复同意的，一般不宜认定为非法经营罪。
对于国家规定的理解，实践中容易产生争议的是对国务院办公厅所发的文件属性的确定。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》作了进一步明确，以国务院办公厅的名义制发的文件，符合以下条件的，应视为刑法中的“国家规定”：第一，有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；第二，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；第三，国务院公报上公开发布。
4.证明情节严重的证据
从法律、司法解释的规定来看，认定非法经营行为的情节是否严重，实际采用三类标准：
一是数额标准，即经营数额、违法所得数额的多少；
二是数量标准，即非法经营特定物品的数量；(https://www.daowen.com)
三是主观恶性大、后果严重和影响恶劣，这类标准往往适用于非法经营的金额不大，但行为具有较大的社会危害性的情况。
最高人民检察院、公安部关于非法经营罪的追诉标准的规定采用了具体到一般分列的方式，对非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇行为确定了立案追诉标准，并设定概括性条款，同样采用数额与情节相结合的方式，将从事其他非法经营活动的追诉标准予以统一。这是判断非法经营行为是否达到情节严重的法律依据，实践中必须严格遵守。
证明情节严重的证据主要包括：
（1）扣押物品清单，对扣押物品分类清点数量。
（2）已在案的合同、账本、交易记录、货运单据，证明非法经营的销售数量、价格、销售金额、营利数额；相关国家机关的处罚证明，证明犯罪嫌疑人是否曾因同类非法经营行为受到行政处罚，并注意处罚时间。
（3）鉴定意见，如会计师事务所的审计报告，对经营数量、经营金额、营利数额予以证明；
（4）犯罪嫌疑人供述、证人证言和被害人陈述等，用以证明非法经营的物品数量、经营金额、营利数额、是否因同类非法经营行为受到过行政处罚等。
（二）有证据证明非法经营行为是嫌疑人实施的
这方面的证据主要包括：
（1）各类合同协议、会议记录、票据单据、电子数据所反映的信息内容，这类证据客观且直接地证明嫌疑人是否实施了违法行为。
（2）银行汇款、转账单据、财务鉴定意见，确认资金最终流向嫌疑人或者其指定、认可的账户。
（3）嫌疑人的供述与辩解、证人证言、被害人陈述及辨认笔录。
实践中，非法经营行为常以单位名义实施，本罪对单位犯罪与自然人犯罪设定了不同的入罪标准，因此准确界定单位犯罪和自然人犯罪就极为重要。在收集证据过程中要注重对单位主体身份、经营范围、经营情况相关证据的收集。重点收集单位是否真实存在，是否是为了实施犯罪而设立，单位设立后是否是以实施非法经营行为为主要业务，资金往来是否进入单位所有、控制的账户，非法经营是单位意志还是个人意志，从而准确区分单位犯罪和自然人犯罪。特别是在数额达不到单位犯罪入罪标准的情况下，准确区分单位犯罪和自然人犯罪非常重要，应对这方面证据收集情况特别注意。
（三）有证据证明犯罪嫌疑人具有非法经营的主观故意
非法经营罪在主观上要求故意，而且是直接故意。证明嫌疑人主观故意的证据主要包括：
（1）对于行为人在主观上是否明知自己的行为具有“非法性”，除了犯罪嫌疑人供认和证人证言指认外，还可以通过收集行为人的文化程度、从业经历、是否因同一行为受过行政或者刑事处罚等客观证据来进行综合判断。
（2）在案的营业执照、工商登记资料等证据，证明嫌疑人明知不可为而故意违反许可经营制度的主观故意。单位犯罪的，可以通过收集单位会议记录、有关负责人签署的文件，证明非法经营行为系由单位集体研究决定，或者由单位负责人或者被授权的其他人员决定、同意。
二、非法经营案件收集判断证据需要特别注意的问题
（一）对鉴定意见和相关书证的收集与判断
有关国家机关等单位或者部门出具的鉴定意见和书证虽然不是唯一证据，但却是认定案件事实的重要依据。实践中，每一个可入罪的非法经营行为都必然触犯了某个特定行业的国家特许经营的相关法律、法规，这些对应的行政主管部门在审查判断涉及本行业的经济活动的经营性和违法性时，比司法机关更加专业和权威，其出具的书证和鉴定意见也具有较高的证明力，对查明案件具有重要证明作用，在收集该方面的证据时应当注意以下两点：
1.出具相关证据的单位是否是相关法律法规规定的行业行政主管部门，是否有相应的市场秩序监督管理的职责职权，这是准确认定其出具的鉴定意见和书证的证据能力和证明力的重要前提。
2.对于权威部门出具的书证和鉴定意见这些书证，必须对其结论意见、工作方法、论证过程等进行实质性审查，并注意与言词证据、物证等其他证据进行印证。特别应注意的是这些书证中依据不充分的推断性意见是不能直接作为证据使用的。
（二）对经营数额和违法所得金额证据的收集
实践中，经营数额和违法所得金额是认定非法经营行为是否构罪的依据，是罪与非罪的衡量标准；在构罪的情况下，经营数额和违法所得金额又属于情节严重的最主要的标准。执法办案中常会遇到非法经营者的账目混乱、账册被销毁或者根本没有账目的情况，给准确认定经营数额和违法所得金额造成了困难。在收集没有账目和相关书证的非法经营案件的数额证据时，应当注意以下几点：
1.对于物品已经售出，没有找到买家的。如果能收集到嫌疑人的购买证据，如上游卖方的言辞证据和书证等，能证实购买物品的数量、价格、总体金额的，可结合犯罪嫌疑人对销售行为的言辞证据相互印证认定经营数额。要特别注意嫌疑人对于无罪辩解的部分，如购入物品后有一部分自用或者用于赠送他人并未予以出售，如果无证据予以证明，则相应部分不能计入经营数额。
2.对于缺乏物证、书证的情况下，仅有言词证据来认定非法经营数额和违法所得数额的，要注意犯罪嫌疑人前后供述是否稳定、一致，其供述与证人证言能否相互印证。对于前后供述不一致，供述与证言不一致的，应当采取就低不就高的原则进行判断，收集证据。
三、非法经营案件对社会危险性证据的收集
根据《刑事诉讼法》第79 条的规定，结合非法经营案件的特点，在证据收集中，应当注意收集下列事实、证据，以准确把握社会危险性条件：
（1）犯罪嫌疑人是否曾因从事非法经营活动受过行政处罚或者刑事处罚。有非法经营行为前科劣迹的，主观恶性和再犯可能性较大。
（2）共同犯罪案件中，特别是在家庭式、家族式的非法经营共同犯罪案件中，要特别注意收集各嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、犯罪情节轻重的相关证据，以便对各犯罪嫌疑人的社会危险性进行准确判断。
（3）对于正常经营与非法经营行为交织在一起，案发后能够悔罪认罪，主动上缴违法所得，主观恶性不大的，一般可认为社会危害性较小。