二、问题的界定

上述两个案例有着共同之处，都属于法院判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且一审法院确认被诉行政行为违法，而二审法院撤销被诉行政行为的情形；同时，两个案例中一审的裁判依据都认为被诉行政行为属于《行政诉讼法》或是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已失效）中规定的“不具有可撤销内容”[6]的情形。案例一中虽然一审和二审作出了不同的判决结果，这一结果如果从申请赔偿的角度来说，相对人已经达到了救济目的，似乎无论采用撤销判决还是确认违法判决均无可厚非；但在案例二中，同样以认定被诉行政行为违法为前提，确认行政行为违法与撤销行政行为呈现出了不同的救济结果，可以说，只有二审中的撤销行政行为才是相对人所希冀的判决结果。

这种同案不同判的现象并非偶然。经过笔者在中国裁判文书网的检索可以看出，我国法院的判决存在着诸多行政行为已执行后的裁判方式选择的问题，大量存在于行政拘留处罚、开除处分、房屋征收以及违法建筑强拆等领域的诉讼中。由于我国《行政诉讼法》并不要求原告的诉讼请求与法院的裁判一一对应，[7]法院可以根据案件的具体情况采取不同于相对人要求的判决方式。因此在这里，需要回答的一个问题是：法院应该如何选择被诉行政行为的裁判方式。这一问题需要界定两个概念：何为行政行为已执行？裁判方式的选择争议点为何？(https://www.daowen.com)