二、保证
（一）保证的概念和特征
保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。这里的第三人叫做保证人，这里的债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人。保证具有以下主要特征：
1.保证具有从属性。保证债务从属于主债务，其具体表现在：①成立上的从属性。保证以主合同的成立为前提，其存续从属于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非是其从属性的例外。②范围和强度上的从属性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。保证人可以与债权人约定保证的范围，但保证的范围和强度不得大于主债务。如果当事人约定的保证债务的范围和强度大于主债务的，应缩减到主债务的强度。③移转上的从属性。主债权移转时，保证债权也相应随之转移。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”④变更和消灭上的从属性。主合同债务变更时，保证债务也应随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”另外，保证债务随主合同债务的消灭而消灭。例如，主合同债务因抵销而消灭，保证债务也随之消灭。
2.保证具有独立性。保证人的保证债务虽具有从属性，但并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。保证的独立性表现为：主债务不附条件，保证债务可以附条件；主债务人与债权人之间诉讼的判决效力也不当然及于保证人；基于保证合同而发生的抗辩权，债务人不得享有，保证人可以单独行使；保证合同无效的，主债务的效力不受影响。
3.保证具有补充性或连带性。保证分为一般保证和连带保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时，才由保证人承担保证责任，这就体现了保证的补充作用；而在连带保证中，不存在上述履行的先后顺序问题，主债务人不履行主合同债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任，这就体现了保证的连带性。
（二）保证的种类
1.一般保证和连带责任保证。依据保证人在保证关系中所处的地位或者说依据保证方式的不同，可以把保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。两种保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对债权人得拒绝清偿保证债务的权利。一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”而连带责任保证中的保证人则不享有先诉抗辩权。《担保法》第18条第2款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”
由此可见，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，一般保证中的保证人的地位较优越，往往并不实际承担任何责任；相反，保证人在连带责任保证中的地位就不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的要求。因此，采用何种保证方式就显得十分重要，需在保证合同中明确规定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
2.单独保证和共同保证。依据保证人的数量不同，可把保证分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，我们通常所说的保证就是指单独保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是要求保证人为两人以上，二是要求数个保证人担保同一债务。
关于共同保证的效力，《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”由此可见，共同保证又可分为按份共同保证和连带共同保证，且两者具备不同的效力。
3.有期保证和无期保证。依据当事人是否约定保证期限，保证可分为有期保证和无期保证。有期保证是指保证人在保证合同中约定保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其保证责任，债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人即免负其责。无期保证是指当事人在保证合同中未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。可见，无期保证中的无期仅是当事人在保证合同中未约定期限，但法律已经规定了法定期限。
4.有限保证和无限保证。依据当事人是否约定保证担保的范围，保证可分为有限保证和无限保证。有限保证是指当事人自由约定担保范围的保证，但约定的范围不得超出主债务的范围。无限保证是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。《担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”可见，有限保证的担保范围，可仅就主债务或者主债务的一部分设定保证；但无限保证的担保范围，却包括全部主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
5.既存债务的保证和将来债务的保证。依据被担保的债务是否为既存债务，保证可分为既存债务的保证和将来债务的保证。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的常态。后者是为将来存在的债权债务设定的保证，如最高额保证。
（三）保证合同
保证合同是指保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。
保证合同为从合同。若主合同无效，则保证合同无效。但保证合同无效并不必然导致主合同无效。但当事人另有约定的，依其约定。
1.当事人。保证合同的当事人为保证人和债权人。债权人是指一切享有债权的人，其可以是自然人、法人或者其他组织。保证人的问题则较为复杂，下面着重介绍保证人作为合格主体的条件：
（1）保证人必须具备代为清偿能力。关于保证人的资格条件应注意三点：①代为清偿能力是保证人的基本条件。②“具有代为清偿能力”这个条件并非强制性要求，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。③《担保法》第7条规定的“其他组织”主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
（2）禁止提供保证的主体。①国家机关原则上不得为保证人。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，也不得为保证人。但并非事业单位都不能为保证人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第16条规定，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。③企业法人的分支机构、职能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不得为保证人。例外的是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。(https://www.daowen.com)
2.保证合同的内容和形式。根据《担保法》第15条规定，保证合同应具有以下内容和条款：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。保证合同若不完全具备上述条款，可以补正。
关于保证合同的形式，《担保法》第13条要求保证合同必须采用书面形式。依据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》和《担保法解释》第22条的规定，保证合同的形式可以归纳为：①从合同的形式，即保证人和债权人单独订立保证合同。②条款的形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中。③以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章。④保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
（四）保证的效力
保证的效力主要体现在两方面：一是保证人与主债权人之间的关系；二是保证人与主债务人之间的关系。
1.保证人与主债权人之间的关系。保证成立后，债权人对保证人只享有权利而不负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。①债权人的权利。债权人得请求保证人承担保证责任的权利。债权人请求保证人履行保证债务的，应以主债务人不履行其债务为前提，并且保证人无其他合法的抗辩事由。债权人仅向债务人请求履行债务而未向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。债权人请求保证人履行保证债务的权利的行使，依保证方式的不同而不同。在一般保证中，债权人只有在就主债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，才得请求保证人承担保证责任，否则保证人得行使先诉抗辩权；在保证人享有先诉抗辩权期间，债权人不得以自己对保证人的债务与保证人的保证债务相抵销。在连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满未完全履行债务时，债权人即得请求保证人承担保证责任。②保证人的权利。保证合同为单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，仅享有抗辩权或其他防御性的权利。例如，保证人可享有债务人享有的抗辩权、撤销权、抵销权。
2.保证人与主债务人之间的关系。保证人与主债务人之间的关系主要表现在保证人的追偿权。追偿权，又称求偿权，是指保证人在承担保证责任后，得请求主债务人偿还的权利。
（五）保证责任的免除与消灭
保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任，基于法律的规定或者当事人的约定予以除去、保证人不再承担保证责任的现象。根据《担保法》及其司法解释，保证责任的免除事由主要有：
1.主合同双方当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的。
2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。
3.主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
4.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
5.保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。
6.债权人与债务人协商变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
7.在一般保证的情况下，保证期内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
8.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能执行的，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
9.在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
10.主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除非保证人知道或者应当知道的外，否则保证人不承担民事责任。但是，新贷与旧贷系同一保证人的除外。