二、合法性的困境
合法性是哈贝马斯对自己的民主观的论证，也是程序正义的依据。可以说，哈贝马斯的整个政治哲学都在说明合法性的问题。哈贝马斯的出发点是康德的伦理学。在康德那里，伦理的法是强制与自由的统一。一方面，在实践中，人们遵循的是“应当”，它是一种定言命令；另一方面，“人为自然立法”又意味着人们是自由地、自愿地设立这些法来制约自己。因此，法既具有事实性，又具有有效性。事实性的意思是说，法的实施是为了保护人们的合法权利不受侵害；有效性的意思是说，法也是人们自由意志的体现，是人们自由选择的结果。就法的强制性而言，人们是法的接受者，因而必须服从外在规范的命令；就法是自由的而言，人们又是法的创建者，外在的规范成了内在的自我约束，成了法的自律。法的强制性推出了法的事实性，法的自由则推出了法的有效性。这里的法的有效性包含有两个方面，即事实的有效性和规范的有效性。这里就牵涉到了合法性的问题。事实的有效性代表行为的合法性；规范的有效性代表自身的合法性。哈贝马斯论证的核心是规范的合法性问题，即法本身的合法性问题。
在这里，哈贝马斯把康德的伦理思想和卢梭的政治哲学思想结合起来。按照康德的观点，公民既是法的接受者，也是法的创建者。前者要求人们的行为必须受到外界的约束；后者为人们自觉地遵守法的规范提供了依据。按照卢梭的思想，法的建立不是出于某一个人的自由意志，也不是出于某一部分人的自由意志，而是处于全民的自由意志，即“公意”。这就意味着法的合法性出于民主的程序。因此，哈贝马斯的合法性观点有两个要点：一是每一位公民都是法的接受者和创立者，对于每一个人来说，法都应该是自由和平等的；二是法的合法性来源于所有公民的共识，这种共识产生于民主的过程。
在哈贝马斯那里，合法性与民主的程序是统一的。它注重的是程序的合法。但从现实性上来说，如果仅把程序合法当成唯一的合法性，那么势必会陷入以下的困境中。第一，民主程序的可行性问题。程序的合法要求每一位公民都参与到政治制度和法的决策中来，这有点类似于古希腊的民主。但在当今的社会中，在纷繁复杂的人际关系中，在社会的多元化和人的多样性的不断深化中，是否每一个人都愿意参与其中。民主的程序是一个自由的、自愿的政治活动，而不是一种强制的法的规范。因此，民主的程序在实施的过程中，不可能穷尽每一位公民的意志。第二，民主程序的稳定性问题。就像罗尔斯正义原则的稳定性问题一样，对于哈贝马斯的程序正义，社会的稳定性会更弱一些。因为它要求的是法体现出每一个人的自由意志，至少也是绝大多数人的政治共识。而人因在社会中的角色、地位、处境的变化而发生意志的变化，社会所体现出的“公意”难免也会受到影响，是长期保持法的稳定性不变，还是随人们的意志的变化而变化？前者不符合民主程序的宗旨，后者则会冲击民主的合法性的权威。第三，民主程序的合理性问题。这是前两者问题的统一体现。合理性问题意在民主程序是否符合当今社会发展状况，是否有利于人的自由而全面的发展，是否遵循社会历史发展的规律。显然，哈贝马斯所说的程序民主与社会现实是有很大出入的。首先，每个人的意志的总和是否能代表“公意”；其次，“公意”是否可以直接上升为国家意志；最后，上升为国家意志的“公意”又是否真正得到每一位公民的认可。
民主程序的可行性问题、稳定性问题、合理性问题，最终归结为的总问题是民主程序的正义问题。这是哈贝马斯合法性原则所遇到的最终难题和困境。哈贝马斯认为，只要程序是合法的，所得出的结果必然也必须是合法的，每一位公民都必须遵守。他的理由是，程序的合法就已经表明最终的结果是人们自由意志所达成的共识，人们自己立的法就必须自觉遵守。从根本上讲，哈贝马斯的问题并不在于法的强制与自由之间的关系，当今任何一个国家和政府都声称自己的法是人民意志的体现，是人民参与的结果。哈贝马斯的困境是，程序的合法与结果的合法的统一问题。要言之，程序的合法是否要求有一个合法的结论。在这里，哈贝马斯犯了一个程序主义的错误。他把程序的合法当成了唯一的合法。他认为，程序的合法必然带来结果的合法，即使有所偏差，人们也必须遵守。这样的观点恐怕在当今社会是无法接受的。因为任何呈现在人们面前的法律条文都是作为结论出现的，人们都是受到成文的法的规范的制约，而很少去关注法的程序。因此，人们判断法的合法性的标准是结果而不是过程，另外，更重要的是，程序的合法性与正义之间的关系。也就是说，合法的程序能否带来一个正义的社会。在哈贝马斯看来，社会只要是团结的就是一个正义的社会。他认为，合法的程序能够带来社会的团结。然而，先不说团结与正义的关系，就合法性的程序能否带来社会团结的问题，也是值得质疑的。西方民主国家日益分裂的事实证明，事情并非如哈贝马斯想象的那么简单。哈贝马斯批判罗尔斯的正义原则是一种形式主义，是形式的正义。但由此看来，哈贝马斯的程序正义只有过之而无不及。
民主的问题不是程序是否合法的问题，而是国家的意志如何体现为人民的意志问题，这不是程序的合法性能够解决的，最终要回到国家与人民的关系上来。民主的实现首先要说明的是国家的性质问题。国家的性质直接决定了人民能否成为国家的主人。按马克思的社会形态理论划分，政治国家可分为以下几个性质：奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家和社会主义国家。在奴隶制国家、封建国家和资本主义国家中，人民都是社会中的被统治者，这体现为以下几个方面：人民在生产上受到了其他阶级的剥削，其劳动成果不完全由自己所得，而是要部分让渡给其他阶级的人；人民在政治上不直接参与政治活动，如制定法律、选举统治者，在某些时期，他们根本没有参与的权利；人民作为社会最底层的阶级生存于社会，社会地位远不如其他阶级的成员。在如此性质的国家中，人民的生存都成问题，何谈人民当家作主？而在社会主义性质的国家中，情况正好相反，社会主义国家是以人民为根基的国家。国家的财富来源于人民，国家的权力来源于人民。在社会主义国家中，国家与人民是统一的，人民决定了国家的一切。
那么，社会主义国家的人民意志是如何上升为国家意志的呢？在罗尔斯、哈贝马斯或大部分西方政治哲学家看来，这是一个形式上的问题，而在马克思主义看来，这是本质的问题。换言之，人民的意志如何上升为国家的意志？不是选择一个最优的民主程序和民主原则，而是提高人民的意志，使之当之无愧地引领国家的发展，走在社会潮流的最前列。人民意志的提升就是理性人民性的实现。这要求人民自己提高对自身的认识，对自然的认识、对社会的认识、对人类发展的认识、对国家活动规律的认识，并合理地表达、规划出人类演进的图景，社会前进的蓝图，国家发展的道路。只有这样，实质上的民主才能够实现，而到那时，民主就可以真正抛开程序上的优化与否，不去关注程序上的合法性问题。在马克思主义看来，社会主义国家最终达到的共产主义社会，是真正实现自由正义的社会。
【注释】
[1]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第57页。
[2]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第75页。
[3]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第76页。
[4]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第79页。(https://www.daowen.com)
[5]“无为”而治是道家的思想，主要集中在老子和庄子的著述中，意思是一个国家的最佳状态就是国家尽可能少地干预个人事务。《道德经》中记载：“我无为，而民自化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴。”
[6]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第85页。
[7]这种把握表现为一个从简单到复杂、从低级到高级、从主观到客观的漫长过程。
[8]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第112页。
[9]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第123页。
[10]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第136页。
[11]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第56页。
[12]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第179页。
[13]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第180页。
[14]姚大志：《当代西方政治哲学》，北京大学出版社2011年版，第136页。