【拓展适用】
一、不动产登记行为性质辨析
对于不动产登记行为的法律性质，理论上存在争议，主要有三种观点：第一种观点是行政行为说。该说认为不动产物权登记是不动产登记机构代表政府对不动产物权进行登记并进行公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。[4]第二种观点是民事行为说。该说认为登记系基于当事人的登记请求权这一私法上的权利而发生，在法律效果上发生物权变动的公示效果，因此，登记应属民事行为。第三种观点是“混合说”。该说认为不应当将登记行为作为一个整体来认定其性质，登记不是单一的不可分解的行为单元，在登记的不同阶段会有不同的性质，在申请登记的环节属于民事法律行为的性质，由申请人决定是否申请登记以及登记的内容为何；在登记审查环节则属于行政法律行为的性质。[5]
笔者同意第三种观点。从不动产登记制度的历史及我国的实际看，我们既不能否定不动产登记具有的不动产物权设立、变更、转让和消灭这一私法效力，也不应否认不动产登记在程序上具有的公法色彩。
（一）不动产登记是不动产物权的公示方式
与各国民法相同，我国《物权法》规定，物权公示方法因物权标的为动产或不动产而有所不同。动产物权设立的公示方法为占有，动产物权变动的公示方法为占有的移转（交付）；不动产物权设立及变动的公示方法均为登记。物权公示的目的是使物权权属状况采用某种能够为社会公众所知晓的外部表现形式，以透明物权关系及保护交易安全。而由登记机关对物权状态进行记载并制作表明权属和客体状况的证书，更明确地记载权利人享有的物权类型，比占有更容易表征标的物上的物权，因此，登记作为大多数国家不动产物权变动的公示手段。如果采用现代的观念，我们可以对不动产登记制度的实行提供以下理由：（1）国家对土地问题的重视。土地制度不仅涉及一国之基本经济制度，而且涉及一国之政治制度，故国家必须对土地权利的设立、转让予以强力管制。（2）资源利用的需要。在一切自然资源中，土地最具稀缺性，根本不可再生。由此，对土地的利用必须置于国家的统一控制之下，而不动产物权的透明，则是控制的前提。（3）城市规划、环境保护的需要。（4）保证国家税收。唯有确保不动产流转的公开性，方可避免逃税漏税，以维护国家利益。（5）不动产交易秩序的规范。伴随所有权中心由所有向利用的转化，不动产流转频繁，他物权的设定日益多样，而用益物权基本上设定于不动产，担保物权也主要设定于不动产，不动产物权关系日益复杂，交易安全之保护更为紧要。为此，不仅不动产物权的公示必须采用较之占有更为严格的登记方式，而且，不动产登记本身，甚至不得不成为不动产物权成立的依据和不动产物权存在的法律证据。[6]同时，由于不动产物权是涉及国计民生的重要权利，故国家机关（无论是行政机关还是司法机关）基于国家行为权威性、严肃性的特点承担不动产登记的职能，公众基于对公共权力机构权力来源可靠性的认同以及对于公共权力本身的信赖，从而很自觉地认同登记的权利即是真实的权利。对登记记载内容的信赖能更好地保护交易安全。即使在登记生效主义的立法例下，登记与不动产物权生效联系在一起，也不能将登记理解为赋予不动产物权的行为。不动产物权并非国家机关通过登记赋予的权利，而是民事法律行为或法律事实的结果。法律规定不动产登记的主要目的在于公示，公示的目的又在于产生公信力，保护交易安全。登记行为只是一种公示行为，而不是对相对人和第三人之间的特定权利的确权或裁决，登记行为并不是权利创设行为，切不可将公示的手段误以为权利本身。[7]对此，《物权法司法解释（一）》第1条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”该条专门就实践中存在的不动产物权因登记发生变动，涉及登记的争议只能通过行政诉讼解决的错误观点予以澄清。
（二）不动产登记在现阶段系行政机关的一项行政行为(https://www.daowen.com)
根据《不动产登记暂行条例》第4条、第5条的规定，我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关，就其履行不动产登记的法定职责及所遵循的程序而言，不动产登记具有行政行为的特点。但其又不同于一般的行政许可或行政确权行为。如前所述，不动产登记源自物权法制度，不动产登记行为所引发的物权变动的法律效果并非来源于登记机构的意思表示，而是来源于民事法律制度的规定，登记机构无权对当事人间的不动产权属法律关系进行设定或变更，登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认识和判断，登记机构未作出意思表示从而直接设定行政法上的权利和义务。为此，有学者借鉴日本以及我国台湾地区的行政法律制度提出了准法律行为的行政行为概念。该种表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全是基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。笔者认为，不动产登记比较符合准法律行为的行政行为的基本特征。
二、不动产登记与不动产物权变动的关系
从不动产物权的公示方式看，不动产登记是不动产物权的公示方式，但并非必然作为不动产物权变动的生效要件。从比较法上看，基于采纳的物权变动模式不同，存在两种立法例：一是公示生效主义，即非经公示，不发生物权变动；二是登记对抗主义，即是否公示，不影响物权的变动，仅影响物权是否具有对抗第三人的效力。我国《物权法》原则上采用登记生效主义模式，以登记对抗为例外。建设用地使用权、房屋所有权等不动产物权变动须经登记才能发生物权效力。土地承包经营权、地役权则自合同成立时即发生物权效力，当然也可以进行登记，只不过未经登记不得对抗善意第三人。至于非基于法律行为发生的物权变动，如依据人民法院生效法律文书、政府的征收决定以及合法建造等，物权变动的生效也不是以登记为准。可见，不动产物权生效与不动产登记实处于不同的法律维度，两者不能等同。
从不动产物权变动的原因看，不动产物权源于当事人的法律行为（或法律规定的非法律行为），不经法定方法公示，仍然具有物权性质，只不过立法采取不同的物权变动模式导致法律效果存在差异。在基于法律行为发生的物权变动中，我国《物权法》上的主要物权变动模式是债权形式主义，登记被认为是事实行为，而且只能作为不动产物权变动的生效要件存在，登记本身并非赋权行为。不动产物权变动的原因只能是当事人的债权合意（包括赠与等单方法律行为以及买卖等双方法律行为）。在我国采用债权形式主义物权变动的立法模式前提下，债权合意的效果仅在于设定双方之间的债权关系，不动产所有权的变动，须基于登记而发生。根据目前学界通说，现行法律未明确承认物权行为，则登记仅为事实行为，也即导致物权变动的法律行为只有一个债权行为，因此，不动产物权变动的原因行为无效或者被撤销的，不动产物权即使办理了登记也会相应无效或者被撤销。相反，如果原因行为有效，登记因程序违法被撤销的，权利人仍可要求出让人继续履行原因行为所设定的义务，协助办理登记手续并获得不动产物权。
从登记权利与真实权利之间的关系看，作为一种拟制的事实，登记表彰的权利状态并不总能反映真实不动产物权关系。在物权归属争议中，赋予登记以终局证明效力，既为登记制度功能所不能承受之重，也有违诉讼证据规则。这一点在内部关系中尤为重要。故而，在不涉及外部第三人时，对权利人是否享有真实的物权，登记只具有权利推定效力，不具有绝对性和终局性。如果权利人所举的证据能够证明其对该不动产享有真实权利的，应该依法确权；但是在涉及外部关系时，则不能轻易推翻登记所表彰的权利外观，而要承认其公信力，这也是《物权法》第106条中不动产善意取得制度中判断第三人是否构成“善意”的理论基础。
三、正确区分不动产登记与行政确权
不可否认，在我国的法律实践中，确实存在行政机关作为确权机关的情形，这是由我国的具体国情决定的。因为，我国实行的是土地等自然资源的社会主义公有制，土地等自然资源归国家或者集体所有。《土地管理法》第8条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”单位和个人只能通过法定途径取得使用权。为规范土地等自然资源的利用，我国法律要求土地等自然资源在进入市场之前，就必须将权属界定清楚。故而，对土地及森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源所有权及某些使用权，存在由人民政府进行权属确认的程序。如《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。”《土地管理法》第16条第1款到第3款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”有人就此认为，关于土地的争议属于行政争议范畴。笔者认为，这种理解是不对的。上述关于“登记造册、核发证书”的规定，仅指人民政府为建立地籍簿而进行的土地登记发证行为，即“土地总登记”，非指《物权法》上的不动产登记发证行为。所谓土地总登记，是指在一定时间内对辖区内全部土地或特定区域内土地进行的全面登记。其根本目的在于，建立完整清晰的不动产产籍产权制度，通过登记实现对不动产的行政管理，健全适合市场需求的公示及公信的制度，以维护交易安全。[8]因此，政府对土地等自然资源进行登记造册、核发证书的过程，是一个行政确权的过程。在土地等自然资源领域，登记主管部门既承担着土地权属确认的职责，又是法定的其他土地物权的登记机构，使得行政确权和不动产登记在这些领域为同一机关所完成。但是，法律明确规定与行政确权联系在一起的不动产登记，仅仅是上述关于土地等自然资源所有权和使用权的总登记。政府的行政确权行为与登记机构的登记行为是不同的，只有在当事人之间的权属争议是因人民政府进行初始登记而引起时，才能认为权属争议与行政确权有关，如果不是因人民政府对土地等自然资源的权属进行初始登记引发的争议，就不能要求行政确权为前置。而在当事人取得权利后的交易过程中，登记机构所进行的登记发证行为则不属于行政确权行为，而是属于当事人之间的民事纠纷。