【规则理解】
一、抵押人对抵押物享有之权利
抵押权作为一种担保物权，是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，而将该抵押物作为债权的担保，债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。因之制度设计，抵押物仍留存在抵押人（债务人或第三人）手中，抵押人因此保有对抵押物的使用价值，仅向抵押权人（债权人）提供其交换价值，故就特定物的优先受偿性而言，设定抵押相较于人之担保其功能更为强大。同时，不移转抵押物的占有，无碍于抵押人对抵押物的使用收益，抵押人可以充分利用该物的使用价值，创造物质财富，强化其履约能力，对抵押人的利益损伤较少，对债权的保障更为有力。而对于债权人而言，亦避免了因保管抵押物而必须的注意义务及合理的费用支出。因抵押制度双重顾及交易安全与效益最大化，使之获得担保各方的共同推崇，进而成为罗马法以降各国民法中最重要的担保制度，被誉为“担保之王”。[3]
抵押权之所以为担保物权的理想形态，集中表现在其权利的设定不以转移抵押物的占有为要件，抵押人、抵押权人可得以对抵押物使用价值和交换价值的充分利用之上。在抵押人已在抵押物上为他人设定了抵押负担的前提下，其仍保有抵押物的所有权，也就是说，抵押标的物的用益关系并不因抵押权之设定而受影响，抵押人仍得以对抵押物享有占有、使用、收益及处分之权利。具体而言，包括抵押人对抵押物的用益物权、设定多个抵押权的权利、于抵押物上为他人设定用益物权的权利以及出让抵押物的权利。[4]
（一）抵押物的用益权
抵押人对抵押物的用益权基于抵押权不移转抵押物占有的固有属性，但同时因抵押权作为一种担保物权亦属定限物权[5]，其对抵押物的事实处分之行为将受抵押物正常使用收益范围之限制，即在不影响抵押物价值前提下抵押人可对抵押物进行事实上的处分，而法律上的处分则不受其限。[6]在德国、日本及中国台湾地区的民法中，土地作为最为重要的抵押物，抵押人往往在作为抵押物的土地上设定地上权、地役权等用益物权，中国现行法禁止将土地所有权作为抵押物，除法律另有规定外，抵押人就抵押物不可能设立建设用地所有权、宅基地使用权等用益物权。也有学者提出，因建筑物的可抵押性，抵押人可以设立以建筑物为供役地或需役地的地役权。[7]
（二）在同一抵押物上设定多个抵押权的权利
抵押权作为一种担保物权，根本目的是保障债权的实现，而其不转移抵押物的特定属性为抵押物价值的充分实现提供了可能性，在抵押物价值大于所担保的债权价值时，抵押人当然可得以充分发挥抵押物的价值，在其上设立多个抵押权而不影响所担保债权的实现。对此，《担保法》第35条明确规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”这种余额抵押又称再抵押，是指在一抵押物的部分价值上设定抵押权后，在其余价值上设定其他抵押。与其对应的另一种抵押或称之为重复抵押，通常是指在同一抵押物的同一价值上设定两个或两个以上的抵押权。两者的不同之处在于，重复抵押与第一抵押权重合或部分重合，故数个抵押权所担保的债权总额会超过抵押物的价值，而再抵押只是在除去第一抵押权的抵押物剩余价值上设定的，两者不相重合。[8]
两种概念的实质之别在于，对于超出抵押物价值的部分，可否设立重复抵押。该问题在理论界和实务界素来存有争论。因重复抵押或产生后顺位的抵押权人无法获得清偿、担保物权不能实现其最终价值的可能性，考虑到现实国情的制约因素，我国法律对该项制度一贯秉持谨慎态度，从《担保法》第35条的制度设计可见一斑。《担保法司法解释》第51条进一步规定：“抵押人所担保的债权超过抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”该解释似隐含了对超出抵押物价值设立的重复抵押效力不同于《担保法》的肯定意见。《物权法》未再重复《担保法》对超额抵押的禁止性规定，但也没有明确允许抵押物的价值额可低于被担保债权的价值额。于是对《担保法》第35条是否应继续适用的问题形成了两种截然相反的理解。有观点认为《物权法》并未设明文规定被担保债权的价值额可以高于抵押物的价值额，亦未明文废止《担保法》第35条的规定，难谓《物权法》与《担保法》规定不一致，因而不可适用《物权法》第178条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，《担保法》第35条的规定仍然有效。[9]但大部分学者认为，《物权法》未重申《担保法》第35条的相关规定，依据《物权法》第178条之规定，应认为其已取消了对抵押物价值的限制，抵押人可对抵押物设定重复抵押。[10]我们认为，允许抵押人在同一抵押物上为他人设定多个抵押权之制度设计有其合理之处，其一，抵押权之非占有担保物权的特殊属性使该设计具有可能性；其二，抵押物价值额的变动因素或造成抵押权设立时与实行时其与被担保债权数额的价值差距；其三，因物权之排他效力，先次序依法设立之抵押权不受后次序设立抵押权之侵害，故抵押权的顺位规则为重复抵押提供了救济途径；其四，融通资本促进经济的现实需要与社会发展趋势。因此，宜允许抵押人在同一抵押物上设定多个抵押权，实现抵押物之价值最大化。
（三）出租、出借抵押物的权利
抵押人在设立抵押权后，可否将抵押物另行出租？从我国《物权法》第190条可予以推知，其规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条文至少包含两层涵义：一是将已出租的财产进行抵押。在此情形下，抵押权的设立不影响抵押合同的效力，即使因抵押权人行使抵押权而使抵押物所有权发生移转，承租人仍可向抵押人主张租赁权。《合同法》第229条与《担保法》第48条[11]对此均做出明确规定，突破了“物权优于债权”的效力定势，采用“买卖不破租赁”[12]的规则。二是将已抵押的财产予以出租。在此基础上又可演化出两种可能，已登记的抵押权和未登记的抵押权。在抵押财产已办理登记的情形下，承租人可以从抵押财产登记中查询抵押财产的物上负担状况，在登记公示范围内应承担租赁权上所负抵押权人实现抵押权之风险。因此，基于公示效力及设立在先抵押权的担保物权效力，以已登记抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”之规则，抵押权优先于租赁权[13]。亦即当因租赁关系的存在使得抵押权实行受限时，抵押权人应得以主张终止租赁关系之权利。然未办理登记的抵押权未经公示，不具有对抗善意承租人的权利，仍应适用“买卖不破租赁”之规则，《物权法》第188条、第189条对此均做出明确规定[14]。有鉴于此，举重明轻，抵押物的出借亦应参照出租相关规则处理。
（四）转让抵押物的权利
如前所述，抵押人并不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上的处分权。[15]因此，从抵押权的法律性质及逻辑推论而言，抵押人就其财产为他人设定抵押权后，仍可将该抵押财产再转让给他人。然抵押物同时负载担保功能，抵押物的转让势必要兼顾担保债权的实现可能及抵押物受让人的交易安全。我国《物权法》第191条对抵押期间转让抵押财产做出相应制度设计：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依此规定，抵押人转让抵押财产的处分权受限，须获抵押权人的同意；抵押权人同意后，抵押人转让抵押财产的行为有效，受让人取得抵押物所有权，但转让所得价款需向抵押权人提前清偿或提存；未经抵押权人同意不得转让抵押财产；虽未经抵押权人同意，但受让人代为清偿以消灭债权从而消灭抵押权，则受让人可取得抵押财产的所有权[16]。故此，在消灭抵押财产上所负抵押权情形下，抵押人得以转让抵押财产。[17]
二、抵押登记的效力
抵押登记，是指基于抵押权人和抵押人的申请，登记部门将抵押合同约定的有关事项在不动产登记簿及不动产权利证书上加以记载，并向抵押权人派发他项权证明书的现象[18]。通常而言，物权的公示方法分为占有与登记。由于抵押权的设立并不以转移抵押物的占有为要件，故采用登记形式无疑为抵押权对外公示的最佳选择。
《担保法》第41条至第43条对抵押物的登记做出相应规定，并同时映射为抵押合同成立时间，即法定强制登记的，抵押合同以登记之日起生效，自愿登记的，则自抵押合同签订之日起生效。依据《担保法》之规定，法定强制登记的抵押物，主要包括土地使用权、房地产、车辆等运输工具、林木、企业的设备和其他动产等。《物权法》将物区分为不动产和动产，并因其之不同在物权的设立、转让、变更等方面分别制定了相应规定，故抵押权设立产生的条件因抵押物的区分而有所不同，具体而言，可分为登记生效主义与登记对抗主义。《物权法》第187条至第189条分别对动产与不动产的登记做出相应规定，与《担保法》不同的是，《物权法》将抵押合同生效与抵押登记、抵押权的设立明确予以区分[19]。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。[20]
（一）登记生效主义
所谓登记生效主义，即是指抵押登记为抵押权设立的生效要件。按照我国《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。取代了《担保法》中抵押合同以登记之日起生效的规定。从该条文可见，登记生效主义主要用于以不动产或不动产物权为客体设立抵押权。在此情形下，抵押合同是否生效与抵押权的生效与否并无必然联系。登记生效主义的优点在于抵押权设立的时间点十分清晰，抵押权具有绝对性，抵押权人对任何人都可主张其抵押权。[21]同时，因登记的公示性与公信力，第三人查询抵押物上权利状况的成本较低，对登记簿的信赖程度较高，有助于强化担保功能、维护交易安全。(https://www.daowen.com)
（二）登记对抗主义
登记对抗主义，是指抵押登记为抵押权对抗善意第三人的要件。《物权法》第188条对此作出明确规定，以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造中的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押以其不移转抵押权标的物的特征，宣告了动产上权益与占有的分离，从而突破了担保物权制度的传统格局[22]。但是，动产抵押权因欠缺公示表征，第三人无从知悉抵押权的设定，所以，常常导致当事人之间的利益摩擦，特别是动产抵押权人与善意第三人之间的利益冲突。[23]我国《物权法》对此采用了登记对抗主义模式，即在设立动产抵押权、浮动抵押权时，抵押合同生效即可产生抵押权设定的效果，抵押登记仅为对抗善意第三人的要件。于此，平衡了抵押权设定双方的意思自治与善意第三人利益保护之关系，兼顾交易安全与便捷。
（三）已办理登记的抵押物能否转让
我国《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条款对已登记抵押物的转让设定了限制性要求，即该转让行为应以抵押人对抵押权人或受让人的告知为要件。其后，《担保法司法解释》第67条对此进一步解释为“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”由此可见，该规定在实质上取消了对已登记抵押物转让的限制，即已经登记的抵押物即便在转让时未告知抵押权人或受让人，抵押权人仍可行使抵押权。而此后颁行的《物权法》第191条并未强调抵押登记在抵押物转让中的作用，亦未区分不动产与动产的不同情形，而统括为抵押物的转让需以抵押权人的同意为要件。
事实上，对已登记抵押物转让的设限主要旨在平衡抵押权人之抵押权实现与抵押物受让第三人之善意取得间的利益冲突。在以不动产或不动产物权为客体设立抵押权时，抵押登记系抵押权设定的生效要件。因以登记为公示方式的公信力具有对世性，故受让人在办理不动产过户过程中存在获悉不动产上存有抵押权的必然性，即便受让人事实上不知，也应推定为应知。因此，不动产的抵押登记事实上排斥了对该抵押物所有权的善意取得[24]，故在转让已经登记的不动产抵押物时，抵押权人所享有的抵押权足以对抗包括善意第三人在内的任意第三人。而动产抵押因其物的本身属性，并不以登记为设权要件，故无法产生对善意第三人的当然排斥力，仅在以特殊动产为客体设立抵押权时，抵押登记为对抗善意第三人的要件。故在转让已登记的动产抵押物时，抵押权人亦可取得对抗第三人之法定权利。若抵押物未经登记，则不具有公示效力，不产生设定抵押权的公信力，无法对抗第三人，因此，抵押物的受让人当然可以取得抵押物的所有权且该所有权没有瑕疵或负担。抵押权人无权对转让物行使抵押权，而只能要求抵押人承担相应的赔偿责任。因此，抵押物登记与否并不影响抵押物的转让，其作用主要体现在抵押物转让后抵押权人行使抵押权对抗善意第三人的效力上。
三、抵押物转让的限制
（一）我国法律对抵押物转让相关规定的沿革
我国法律关于抵押物转让的相关规定，最早可追溯至1988年《民法通则意见》，该意见第115条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。依此规定，抵押人转让抵押物的行为必须以债权人的同意为生效要件。此举固然极大程度上保护了债权人的利益，但因其对抵押物流转的限制，未达致“物尽其用”的物权基本理念，显然对于抵押人是极为不利的。同时，一概将未经债权人同意的转让行为归于无效，也妨碍了经济的有序流通，对正常交易市场的安全与稳定造成一定的威胁，抵押物善意受让人的交易安全不能得到充分的保护。
在 1995年出台的《担保法》中，这种“严格限制”的立场有所改变。该法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”从中至少可以反映出几点变化：其一，确认抵押人在履行通知义务前提下可以转让已办理登记的抵押物；其二，规定了两种可能导致抵押物转让无效的情形：一是抵押人未通知抵押权人或告知受让人；二是转让价格明显低于其实际价值时，抵押人未应抵押权人请求提供相应担保。[25]其三，要求抵押人将转让所得价款提前清偿或提存，确立了一种类似于日本民法上的价金物上代位制度[26]。由此，抵押人转让抵押物不再受抵押权人意志限制，而弱化为以其本身通知义务的履行为限制。同时为保护抵押权人利益，并辅以增加担保及物上代位等相关制度设计。
最高人民法院于2000年施行的《担保法司法解释》对已登记抵押物的转让效力问题做出了进一步的解释。该解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该规定包含有两层意思：一是对于“抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人”时，可以不作无效处理，受让人可以取得所有权；二是承认抵押权的追及效力[27]，规定当“抵押物已经登记”的，“抵押权人仍可以行使抵押权”，行使抵押权的对象是受让人，“对物不对人”。[28]而受让人亦可替代清偿以消灭物上所设之抵押权，取得物之所有权并向抵押人追偿。据此，当抵押人未履行通知义务时，抵押物的转让亦非当然无效，而需进一步依据抵押物登记与否来确定利益保护的主体。
2007年通过的《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”相较此前的《担保法》与《担保法司法解释》，《物权法》显然在立法态度上发生了转变，最为明显的，一是将抵押物转让的限制条件从以抵押人是否履行通知义务重又回归到须经抵押权人同意，即从“通知主义”回归于“同意主义”，突出抵押权人的意志决定因素；二是对抵押权的追及效力未具明文[29]，显见的是采用了《担保法》中设立的价金物上代位主义模式；三是对未经抵押权人同意转让抵押财产的效力问题未作明确规定，仅对受让人代为清偿消灭抵押权的除外模式作出明示。《物权法》对抵押物转让设置了更为严苛的限制条件，加强了对抵押权人利益的保护，一定程度上限制了抵押物的有效利用和自由流通。
（二）突破限制条件转让抵押物之效力
我国对抵押物转让的法律规制设定了限制性要件，从“同意主义”到“通知主义”再到“同意主义”，其立法宗旨主要在于规避因抵押物自由转让而给抵押权人造成损失。既然对抵押物转让设定了限制条件，则不得不关注另一个问题即突破限制转让抵押物的效力该如何认定？
《民法通则意见》第115条明确规定，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。《担保法》第49条亦表明，“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。按照文义理解，抵押人未按照法律规定转让抵押物的，该行为自是当然无效、确定无效、自始无效，毋庸多言。但是，也有学者认为，《担保法》中所指的无效是相对的无效，即抵押权人在撤销抵押合同之前，此项合同应为效力未定的合同，唯抵押权人可以行使撤销权，抵押权人不行使这一权利时，抵押物转让合同应为有效。[30]还有学者指出，《担保法》第49条所设定的告知义务并不应当成为转让合同生效的条件。因为，告知义务并非以取得抵押权人同意为必然结果，故抵押权人的意志并不对抵押人转让抵押物产生阻碍；且告知只是履行抵押合同中的附随义务，不应影响到转让合同的效力。法律规定抵押人的告知义务目的在于方便抵押权人对抵押物行使追及力。[31]另有观点认为，抵押人未通知抵押权人而转让抵押物的行为无效，应当是指受让抵押物的第三人不得因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。[32]诚然，以上学说立足于抵押权的追及效力、抵押人对抵押物的处分权、合同生效要件等理论基础，各自有其严谨合理的治学价值，然在《担保法》已具明文“转让行为无效”的立法背景下，或许种种对抵押人未履行告知义务转让抵押物行为无效的多角度论证更多的是对创建更为符合法律逻辑、更趋合理完善之法律体系的有益建议。
《担保法》第49条第2款同时规定：“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物”，那么，对于抵押权人要求抵押人另外提供担保的请求，抵押人不予提供时，抵押物的转让效力如何？有学者认为，如果抵押权人得以因抵押人未能提供相应担保而请求抵押物转让合同无效，基于该转让行为本身符合法律规定，其不能以转让行为侵害抵押权之由主张合同无效，而只能以抵押人未能另行提供担保损害抵押权人利益而要求确认无效。但从合同角度而言，未能另行提供担保并非为合同生效的前提条件，而只是抵押人在转让抵押物后的事后行为，故抵押权人仅有权针对该行为提出请求，要求抵押人提供相应的担保，但不能以抵押人不提供相应担保为由请求确认合同无效。既然《担保法》并不要求抵押人在转让抵押物时征得抵押权人的同意，则在转让后以抵押人不提供相应担保为由请求确认合同无效也为时已晚。且若照此逻辑，转让合同的效力以及受让人能否取得所有权都取决于抵押人在转让后能否另行提供担保，事实上造成了由作为转让人的抵押人单方决定是否使转让行为生效，则势必存在侵害受让人利益的可能性。故在抵押人未能另行提供相应担保时，抵押权人得以主张转让合同无效之说恐并不妥当。[33]也有观点认为：“抵押人转让抵押物的价金明显低于其价值的，抵押物的转让是否有效，并不取决于抵押权人对抵押物所享有的支配利益存在与否，而在相当程度上取决于抵押人是否有损害其无担保的其他债权人的利益的目的”，故对于法律未具明文的转让效力问题，“恐怕不仅仅是个理论问题，而更重要的却是一个实践问题”[34]。但是，无论如何解释，毋庸置疑的是，若抵押人不提供相应担保则不得转让抵押物，若予以转让，抵押权人当得追及抵押物行使权利。[35]
随着社会经济的增速与司法实践的发展，《担保法》所规定的抵押制度也需不断进行丰富、完善。《担保法司法解释》在《担保法》的基础上对抵押物转让的相关规定作出了进一步的解释，即规定当“抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人”时，“抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”；“抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人”。该条文以抵押权人可否得以行使抵押权对抗受让人的解释方法规避了对抵押人未履行通知义务转让抵押物之行为效力的判定，实质上是对《担保法》中转让行为无效之规定的一种弥补，在确认抵押权追及效力的基础上[36]对抵押权人实现抵押权、抵押人自由处分抵押物及受让人交易安全的三方利益予以平衡，更趋近严谨合理的法律逻辑，亦取得了较好的司法实践效果。这种抵押物转让不受限制的理念是值得肯定的，因为，抵押权的设定并没有剥夺抵押人对抵押物的处分权，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益的行为，没有加以干涉的必要。[37]
相较于《担保法》，《物权法》对未经抵押权人同意转让抵押财产的行为效力未具明文，第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。该立法方式与《担保法》第49条第2款有相似之处，故同样的疑问是，若抵押人未经抵押权人同意转让抵押物之行为效力该如何认定？学界对此见解纷呈，比较有代表性的观点有：1.《物权法》第191条第2款属于效力性规定，违反此款转让抵押物的，合同无效，或处分行为无效[38]；2.据此规定显然不能将抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产理解为有效，认定为无效更合乎推理。但因本条第1款同时规定了转让抵押物须经抵押权人同意，既然并未发生同意的必要环节，则转让行为当然也就未完成，故将其解释为未发生效力更为恰当；[39]3.因抵押权人同意的意思表示可以是事先，也可以是事后追认，故可将合同生效的条件扩大到抵押权人的事后追认，此时将合同效力认定为效力待定似更合乎立法本意。[40]4.因《物权法》第191条并未明文规定未经同意转让抵押财产的行为无效，故在解释和适用该条文时，也不应当认为该行为无效。[41]事实上，从立法本意论，囿于我国登记制度尚未完善之现状，《物权法》以抵押权人之同意作为抵押物转让的前置性条件，系出于保护抵押权人利益之考虑，也在一定程度上预防了受让人或因转让受到的损害。然从更为严谨合理的法律逻辑出发，抵押权作为一种物权，首先应具备物权之基本属性。这种需以他人意思表示来实现自身权利的物权已非应然状态下的物权，且抵押权与抵押物的附着关系一经设定，除非抵押权得以消灭，并不因抵押物上的权利主体或其他权利形式改变而改变。以抵押权人同意作为抵押物转让的前置条件实质上忽略了物权的基本属性，反倒削弱了抵押权的物权效力。因此，在解释和适用《物权法》第191条时，应先以确认并维护物权基本属性之理念为指导，对现有法律框架下的抵押权转让作合法合理的诠释。
遵循抵押权作为物权具有对物之直接支配性、保护绝对性等基本属性，将抵押人未经抵押权人同意转让抵押物之行为解释为无效自有悖于此。且在承认物之基本属性及固有效力之前提下，即便抵押人未经同意转让抵押物，亦不产生转让行为无效之后果，故将转让行为解释为无效与认定其有效并无实质区别。再则，从现行《物权法》条文结构而言，结合第191条第1款、第2款之规定，将抵押人未经抵押权人同意转让抵押物推论为无效似更符合逻辑，但立法者为何未予明示，必有其更妥善之考虑。故在遵循物权基本属性及现行法律未具明文规定之前提下，对该条文的解释与适用亦不应将转让行为认定为无效。据此，在第191条第1款之情形下，抵押人经抵押权人同意得以转让抵押财产，并以转让所受之价金提前清偿或提存，抵押权人得以就该价金物上代位[42]，受让人取得无抵押负担的财产所有权；第2款之情形下，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，则抵押权人当然可基于物权追及效力行使抵押权，受让人取得设有抵押负担的物之所有权，除非其代为清偿消灭设于其上的抵押权。值得注意的是，基于《物权法》中已确立的物权变动原因行为相区分原则[43]，物权变动的负担行为（转让合同）与处分行为（处分权能）应予以分别考量。转让合同的效力应适用债法原理，其规范的系债权债务关系，并不对现有权利产生直接影响。而在《物权法》之视角下出让人的处分权能是引起权利变更、转移或消灭的要件。在第191条第2款不得转让的规定下，抵押物转让合同之效力并不受标的物上设有的抵押权所限，受此限制的是出让人的处分权能。
抵押权作为一种担保物权，其制度设计的主要功能在于以对物之优先受偿担保主债权的实现。与此相对应，《担保法》中对于抵押人未履行通知义务转让抵押物无效的规定主要目的亦在于规避因物自由流通可能带来的权利风险，以求最大限度地保障抵押权人权益的实现。此制度设计看似倾向于抵押权人利益，却忽略了抵押权对抵押物的支配，是对抵押物在实现抵押权时的变价金的支配，并非直接支配抵押物。只要抵押物状态未变，无论其所有权主体是否变更，设于其上的抵押权均未受到侵害。故限制抵押人对抵押物的处分权能并非为保障抵押权人权益的可取办法，其更为符合法律逻辑的做法应为在承认抵押权追及效力的基础上，结合瑕疵担保责任与替代清偿或涤除制度，对抵押权人实现抵押权、抵押人自由处分抵押物及受让人交易安全的三方利益予以平衡。