【拓展适用】
一、抵押人得以转让抵押物的合理性证成
抵押权的设定系对物的处分行为，故抵押人不仅应具有处分的行为能力且需对标的物享有处分权。对此，我国《物权法》第180条明确规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”，第184条规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，由此可知，债务人或第三人对拟用于抵押标的物之处分权系在其上设立抵押权的前置与必要条件。需考量的是，有处分权的债务人或第三人在抵押标的物上设定抵押权后，其对标的物的处分权是否受该设权行为的影响？
首先，应明确何为处分。对标的物的处分权系对物之所有权中最重要、最基本的核心权能。处分可分为两种即事实上的处分和法律上的处分，前者就标的物为物质之变形，改造或毁损等物理上之事实行为；后者乃就标的物之所有权为移转、限制或消灭等，使所有权发生变动之法律行为。[44]在标的物上设定抵押权的行为系法律上之处分。
其次，应判断标的物上所设权利之性质。抵押权，是指债务人或者第三人不转移物的占有而向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利（《物权法》第179条）。抵押权的设定目的系为债权提供担保，属于担保物权之一种。尽管仍存有不同见解，但理论上普遍认为担保物权是依据所有权人的意志在所有权上设定限制的物权[45]，而《物权法》的立法模式亦对我国担保物权采物权性表明了立场。故抵押权作为担保物权首先应具有物权的基本属性，系一种对物的权利。在抵押物上设定的抵押权依附于标的物之上，作为一种物的担保形式存在，具有支配力与追及力[46]。抵押权之对物性意味着于抵押权人而言，抵押物转让仅产生权利主体的变更而非权利内容的取舍。权利主体之变更在抵押权存续期间往往不可避免，如作为自然人的抵押人的死亡或作为法人的抵押人的合并、分立等情况系亦会出现权利主体的变更，而负担于特定财产之上的抵押权亦会随抵押财产的承继而一并予以承继。于抵押权人而言，因承继等原因发生的权利主体变化与抵押财产转让发生的权利主体变化在效果上并无二致，故抵押物之转让并不影响抵押权人设于物上之权利。[47]同时抵押权又具有担保物权的特殊性，其特殊性表现在，一般而言，物权以对标的物的占有、使用、收益或者处分为目的，而担保物权则不以对标的物的占有、使用和收益为直接目的，而是以标的物的价值确保债权受偿为直接目的。[48]此种特性又尤以在抵押权中最为显现，抵押权不以占有标的物为内容，也不具有物权直接支配标的物的作用，而以支配标的物的交换价值为实质内容，以债务的优先清偿为主要效力。即在债权届期得不到清偿时，抵押权人取得的是优先受偿的权利，而非对物之处分权，故其并无权对抵押人处分抵押物予以干涉。
再则，虑及担保物权的制度设计与社会功能，抵押人对抵押物之处分权亦不应受到影响。担保物权以确实优先支配担保物的交换价值而确保债务的清偿，是一种价值权。其价值作用虽以确保债务清偿为根本，所达致的社会功能却远非实现债权所能涵盖。若债权人终因债务人不能清偿债务以实行担保物权优先受偿，实为其资金融通之失，因担保物权的实行甚费时力，且其交换价值随社会经济状况之变迁而有所增减，债权人以此确保债务清偿的预期难免与现实不符。事实上，债权人在设定担保物权时往往将实行担保物权优先受偿之功能作为兜底保障，其很大程度上更关注以此实现资金的融通，获取更大的利润空间。故担保物权更为积极有效的社会功能在于其“应系作为社会融资之手段，诱导债权的发生，间接促成经济之繁荣。”[49]抵押权最为强烈地体现了担保物权之制度初衷与社会功能，被称为“担保之王”。为最大限度发挥抵押制度信用、投资、融资媒介的价值作用，亦不应对抵押人的处分权加以限制。
由此，抵押人在标的物上设定抵押权的行为系对物实施的法律上的处分，该处分并未转移物之所有权，而是对所有权设置了限制，即在不移转物的占有下，以标的物的交换价值确保权利人的优先受偿。对抵押人而言，并不因在物上设定该项权利而转移物之占有，故其并不失却对抵押物的直接支配，在抵押权实行前，仍可依所有权对物自由使用、收益、处分。对抵押权人而言，在他人之物上取得了限制性权利，得以支配抵押物的交换价值以保障自身债权的优先受偿。两权并行于一物并不相悖。抵押权的物权效力及其所固有的次序效力，保障了对抵押物再行处分和设权的可行性，亦充分体现了抵押物的交换价值。可见，抵押人并不因在抵押物上设定抵押权而丧失对物之处分权的合理性，不仅基于其自始对物之所有权，且源于抵押权之价值本性。
值得注意的是，因抵押物的占有和收益均掌握在抵押人手中，而抵押物的价值很大程度上受物之事实形态上的变动、增减或其用益方法所左右，故需要以支配抵押物之交换价值而优先受偿的抵押权人权益可能会受到抵押人对抵押物之不恰当用益的影响。为此，有必要在抵押人与抵押权人之间设置相应的制衡，要求抵押人负有按照通常方法对抵押物占有、使用、收益以维持抵押物价值的义务，赋予抵押权人必要权限以保护抵押物的价值不受影响，从而保全抵押权，实现抵押物的交换价值[50]。固然如此，抵押人对抵押物之正常合理用益、处分均不受其设权行为之影响。抵押人处分抵押物的行为，特别是抵押人转让抵押物或将用益抵押物的权利让与他人的行为，若不涉及抵押物交换价值的降低，同时抵押权人基于抵押权的物权性对抵押物交换价值的支配又具有追及力，则抵押物的处分对抵押权人的利益并无损害，抵押权人亦无理由限制抵押人处分抵押物之行为，唯如此才能最大限度发挥抵押物的效用，实现抵押权的融资媒介价值[51]。
实践中，各国立法例大多表明抵押人在标的物上设定抵押权后仍得以处分抵押物，甚至规定当事人间达成的不能转让抵押物之特殊约定对受让人无效。如《德国民法》第1136条明文规定，所有人对债权人约定，负有不将土地出让，或设定其他负担之义务者，其约定无效。《瑞士民法》第812条第一项有相类之规定。[52]我国台湾地区“民法”第867条亦表明：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响”。(https://www.daowen.com)
二、探寻抵押物转让的立法模式与路径选择
抵押人转让抵押物具有法律逻辑上的合理性，但其势必对抵押权人、抵押人及抵押物受让人之间的权利义务关系产生影响，因“允许抵押物转让至少可能影响到两类交易的安全：一为抵押权担保交易，二为抵押物转让交易，这两类交易安全是相互依存和相互影响的”[53]，故在制定抵押物转让的相关制度时，必应在坚守“发挥物之最大效能”的《物权法》基本价值目标下，充分考虑交易自由、交易效率与交易安全，对转让过程中涉及的抵押权人、抵押人及抵押物受让人之三方利益予以综合考量与平衡。
在需要平衡三方利益时，以牺牲抵押人对抵押物的处分权来保障抵押权人的抵押权，或者以牺牲抵押权人享有的抵押权追及效力来保全受让人对抵押物的所有权，此类绝对以牺牲一方利益以保全另一方利益的方式自不是最佳选择，故自罗马法以降，各国立法大多力图设计相应规则，同时承认抵押权和抵押物转让的效力，以期给予抵押权人、抵押人及抵押物受让人同等的保护。以德国为例，依德国民法的传统理论，抵押人并不因在抵押物上设定抵押权而丧失对抵押物的所有权，同时亦承认抵押权的追及效力[54]，在此制度设计之下，抵押人可自由转让抵押物，抵押权人亦得以依据追及效力对抵押物行使抵押权，两者之间的利益得到较好的平衡，唯对于抵押物受让人缺乏相应的利益保护机制。《德国民法典》第434条规定，出卖人负有使买受人取得买卖标的物而第三人不得向买受人主张任何权利的义务。[55]故当抵押权人依据抵押权之追及效力向受让人主张实行抵押权时，受让人在满足其权利得以实现后，得以依出卖人负有的权利瑕疵担保义务向其主张赔偿。然而，瑕疵担保责任在债权关系中普遍适用，并非为针对抵押物转让而特殊设计的模式。在抵押权人已需通过行使抵押权来实现债权之优先受偿时，抵押人（出卖人）的偿债能力可见一斑，受让人虽得以向其主张赔偿，但实际获偿概率不容乐观，因抵押物转让造成的不利很可能由不知情的受让人独自承担。[56]可见，通过出卖人（抵押人）的权利瑕疵担保责任实现对买受人之权利保护在平衡三方利益上并不完善。
与此相较，法国立法似对受让人的利益给予了更多的关注。在承认抵押权追及效力[57]的同时，制定了抵押权的涤除制度。该法第2168条规定：“在相同场合，持有不动产的第三人有义务：或者支付可追索的债务的原本及全部利息，无论其上升至何数额，或者放弃设置抵押权的不动产，不带任何保留。”意即抵押物受让人可代为清偿债务以保有抵押物，也可放弃抵押物，故事实上法条以义务的形式赋予了受让人涤除的选择权。继而第2169条规定受让人不履行上述任一义务时，抵押权人得诉请出卖该不动产。如此设计之缘由在于，抵押权本质为取得所担保债权优先受偿之权利，而非抵押物之所有权，当抵押物受让人代为清偿时，抵押权人之权利已得以实现，而抵押物受让人则可选择代为清偿保有抵押物或放弃抵押物。此种立法模式通过赋予受让人涤除权对抗抵押权人所享有的抵押权追及力，相较于抵押权人直接对抵押物行使抵押权更具有灵活性，较好地对抵押权人与受让人之间的利益作出平衡。但也有观点认为，“这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人与受让人的利益为代价的。它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。”[58]虽仍有可待改进完善的余地，但法国民法的立法模式仍具有优越性与典型性，较全面地代表了传统民法对抵押物转让的认识和立场。
日本民法总体上继承了传统民法立法模式的主要内容，其特殊之处在于，在抵押权追及力与涤除制度相配和的模式之外[59]，增加了价金物上代位制度。传统民法认为，因抵押权标的物的灭失、毁损而得受的赔偿或其他利益可成为抵押权标的物的代替物，抵押权人就该代替物得以行使权利即称之为抵押权的物上代位性[60]。而日本民法对此进行了突破。《日本民法典》第304条规定，先取特权之物上代位性规定准用于抵押权（第372条）。所谓先取特权之物上代位性，是指先取特权对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物亦可行使[61]（《日本民法典》第304条）。可见，日本民法将因抵押物变卖、租赁所得价金纳入了抵押权物上代位之范畴。据此，日本民法构建了抵押权追及效力与抵押权物上代位同时并存的立法模式，在抵押人转让抵押物之情形下，抵押权人的权利保护得以强化，既可对受让人进行物上追及，亦可向抵押人主张价金物上代位，形成了所谓“两权重叠”或“两权并存”之现象。但显然，在此立法模式下，抵押权人利益保护更为周全的同时，抵押人与受让人似乎并未因之获取相应的利益平衡。
抵押权的追及效力是抵押权的核心属性，极大程度地保护了抵押权人的权益。但同时显而易见的是，追及效力的存在对于抵押物受让人无疑是一种巨大的潜在威胁。纵观各国立法例，普遍在承认追及效力的同时又对其进行相应的规制[62]，力图为抵押物受让人寻求对抗抵押权追及效力的方法和途径，以调和因此可能给受让人带来的不利益。总体而言，在传统法律体系下的大陆法系国家，对抵押物转让的立法模式往往遵循以下三项原则：其一，允许抵押人对抵押物之自由处分；其二，普遍承认抵押权之追及效力，并以此作为制度设计的基石；其三，辅以其他制度设计以平衡抵押权人、抵押人与受让人三方利益。
与大多大陆法系国家立法例不同，我国立法对抵押物转让采取了限制态度，这与我国长期以来的立法理念不无关系。在立法过程中，有观点质疑抵押权追及效力的存在会使抵押物的受让人随时面临抵押物被变卖求偿的风险，从而对抵押物的流通构成障碍，为避免诚信交易人遭受不必要的损失，应对抵押物之自由转让予以限制。更有观点认为，抵押权的设定意味着所有权人将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果设定抵押后的所有权人（抵押人）仍可自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖”。为避免抵押权人在事后利用抵押权之追及效力“事后补救”，把已经形成的财产秩序重新打乱，莫若进行“事先限制”以保护抵押权人权益，即抵押人转让抵押物需经抵押权人同意。[63]基于抵押权的物权本性与价值特性，以上对限制抵押权转让的种种考虑显然存在立论上的缺陷。抵押权是一种设于物上的定限物权，其物权本性赋予抵押权当然之追及力（优先力）。抵押权人的权利为对物之负担而非对人之负担，故抵押权随抵押物之流转恒附于抵押物之上，抵押权人自得对物行使抵押权而无需顾及物上取得人之有别。若以抵押权人意志甚或以消灭抵押权作为抵押物得以转让的前置条件，无疑使抵押权丧失其对物性的特征，是对抵押权物权性质的回避。而抵押人对于抵押物交换价值之支配权虽自抵押权之设定自始成立，却须在债权人未届清偿或当事人约定条件成就时方得以变价实现，而在此期间，抵押人并未丧失对抵押物之所有权，故自得以自由用益处分，只以不损害抵押物之交换价值为要义。故限制抵押物转让的立法取向与其认为是从法学逻辑之推论，更可能是对我国现有国情的认知与妥协。
在承认抵押权物权性的前提下，依据物权公示公信原则与物权优先效力，抵押权之追及效力是符合逻辑的推论[64]，故抵押物转让的立法模式设计不应舍弃抵押权追及效力之基石。在抵押权追及效力之下，立法者需面临平衡抵押权人追及抵押物权利、抵押人转让抵押物权利及善意受让人取得抵押物权利的关系，则必须设计受让人风险分散机制，建立起完善细致的抵押物登记制度及合理严谨的抵押权涤除制度[65]。在完善的抵押登记制度下，受让人自可依据公示信息对其是否愿意承受抵押物被追及之风险做出合理判断，在考虑物上所设抵押权之因素后支付相应对价取得设有权利负担的抵押物，即使抵押物被抵押权人追及，亦在其预期可控范围之内。而涤除制度则为善意受让人维护自身权益提供了保障。同时，在传统立法模式之外，亦有众多学者探寻其他方式，如“从抵押权价值权本质出发理解抵押权的效力，建构以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度。”[66]在此模式下，抵押物转让的价金作为抵押物之替代物继续承担担保责任，于抵押权人而言可实现抵押权的交换价值，于受让人而言可迅速获得抵押物完全的权利，具有简便、快速的优点。但同时因抵押物转让价金的多寡会直接影响抵押权人的利益，故要充分发挥该制度的优势，一是必须规范价金的定价机制，避免因市场波动使抵押权人丧失期限利益或抵押人与受让人恶意串通低价转让给抵押权人带来损失；二是要将代位物特定化，确保抵押权人对特定物的直接支配，避免其沦为一般债权人失却抵押权的核心价值。因此，为克服价金物上代位的固有缺陷，确保抵押权安全，维护抵押权人利益，必须辅以抵押权的追及效力。
总之，在承认抵押权之物权性前提下，其物权性即充分表现在对抵押物的支配性、排他性和追及性上。故在设计抵押物转让的立法模式中，必先遵循抵押权之基本属性，在法律的逻辑因素与价值判断中寻求最佳路径。