第6讲 法律漏洞的填补
一、法律漏洞的概念
1.法律漏洞，是指违反立法计划（规范目的）的不圆满性。换言之，即关于某个法律问题，法律依其规范目的应有所规定，却未设规定。
2.法律漏洞不同于法外空间。漏洞是不合目的之缺失。合乎目的之缺失被称为“法外空间”，即原本就不应由法律来调整的领域，如友谊和爱情。当然，“法内空间”和“法外空间”之间的界限并非总是清楚的、确定的，它们之间的界限有时是存在争议的。
3.是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键即在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法来求得。
二、法律漏洞的分类
（一）全部漏洞和部分漏洞
1.根据法律对于某个事项是否完全没有规定，法律漏洞可分为全部漏洞和部分漏洞。
2.如果被判断为有被规范之需要的问题根本就未被法律规范，那就出现了全部漏洞（也可称为“立法空白”）；如果被判断为有被规范之需要的问题虽已为法律所规范但并不完全，则为部分漏洞。
3.对于某个事项，究竟是出现了部分漏洞还是全部漏洞，需要从法律体系出发作整体性判断。某个法律事实是否有法律上的依据来加以调整，并不能由单个法条或规范出发作出判断，而通常是由一群法条或规范所交织起来的体系所规定。
4.假如从体系出发对某个应该调整的事项缺乏任何调整则为全部漏洞，如果体系的不同部分已对此事项规定了部分调整要素，只是不完整，则为部分漏洞。从这个角度看，漏洞属于法律体系的残缺（残缺式体系违反），全部漏洞属于全部残缺式体系违反、而部分漏洞属于部分残缺式体系违反。
（二）明显漏洞和隐藏漏洞
根据漏洞的表现形态，可以将法律漏洞分为：
1.明显漏洞，是指关于某个法律问题，法律依其规范目的或立法计划，应积极地加以规定却未设规定；
2.隐藏漏洞，是指关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依其规范目的或立法计划，应对该规定设有例外却未设例外。
（三）自始漏洞和嗣后漏洞
1.根据漏洞产生的时间，可以将法律漏洞分为：
（1）自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定时即已存在；
（2）嗣后漏洞，是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。
2.以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准，又可分将自始漏洞分为：
（1）明知漏洞，是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却有意不作规定，而将这一问题保留给其他机关或部门来决定。这么做或是出于立法时的政治、经济和社会情势，或是出于立法技术之考量。由于这种有意的沉默属于法政策上的考量，因此也可被称为“法政策漏洞”。
（2）不明知漏洞，是指立法者在制定法律时或是因疏忽或因认知能力的限制没有意识到法律规定存在欠缺，或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。
三、法律漏洞的填补方法
无论是部分漏洞还是全部漏洞、自始漏洞还是嗣后漏洞，都可以要么是明显漏洞，要么是隐藏漏洞。填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是目的论扩张和目的论限缩。
（一）目的论扩张
1.目的论扩张，是指法律规范的文义所未能涵盖某类案件，但依据其规范目的应该将相同的法律后果陚予它，因而扩张该规范的适用范围，以将它包含进来。
（1）目的论扩张面对的是法律之“潜在包含”的情形，即法律文义所指的范围窄于规范目的所指的范围，或者说立法者“词不达意”的情形。
（2）它的意旨在于将原本不为规范文义所涵盖的案件类型包含进该规范的适用范围之内，或者说逾越语义，将该规范的法律后果扩张适用于规范明文规定的案件类型之外。
2.法官在进行目的论扩张时，必须做到两个方面：
（1）提出理性论据来证立待扩张适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；
（2）必须证明逾越文义的某类案件与规范文义已包含的案件类型可以为同一个规范目的所涵盖，或者赋予逾越文义之案件以相同法律后果为此一规范目的所必须。
3.目的论扩张有别于法律解释中的扩张解释：
（1）目的论扩张是将原本未被规范文义所涵盖的案件类型择取其合乎规范目的的部分包括在内，使所包含的案件类型逾越文义，故而属于漏洞填补的方法。
（2）扩张解释是因为文义失之过狭，不足以表示出立法意旨，所以扩张语词之意义，以期正确适用，属于法律解释中文义解释的一种情形。
（二）目的论限缩
1.目的论限缩，是指虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据其规范目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果，因而限缩该规范的适用范围，以将它排除出去。
（1）目的论限缩面对的是法律之“过度包含”的情形，也即是法律文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，或者说立法者“言过其实”的情形。
（2）目的论限缩的基本法理，在于非相类似之事件，应作不同之处理，可将不符合规范目的之部分排除在外，使剩余的法律意义更为准确。
（3）它的意旨在于将原为法律文义所涵盖的案件类型剔除其不合规范目的的部分，使之不在该法律适用范围之内。
2.法官在进行目的论限缩时，要完成两方面的任务：
（1）提出理性论据来证立待限缩适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；
（2）必须证明规范文义已包含的某类案件类型与其余案件类型不为同一规范目的所涵盖，或者法律规范的目的与其文义所包含的某类案件并不兼容。
3.目的论限缩有别于法律解释中的限缩解释：(https://www.daowen.com)
（1）目的论限缩是将不符合规范目的的案件类型积极地剔除出规范的适用范围之外，而限缩解释是因为文义过于宽泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用。
（2）目的性限缩端在添加限制性的规范，而限缩解释则在采取较窄的文义限缩规范的适用范围。
（3）在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释，若不能将文义予以切割分类，则一般采取目的论限缩。
真题精选
1.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》中规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”关于该解释，下列哪一说法是正确的？（2016/1/13，单选）
A.效力低于《刑法》
B.全国人大常委会只能就《刑法》作法律解释
C.对法律条文进行了限制解释
D.是学理解释
2.在莎士比亚喜剧《威尼斯商人》中，安东尼与夏洛克订立契约，约定由夏洛克借款给安东尼，如不能按时还款，则夏洛克将在安东尼的胸口割取一磅肉。期限届至，安东尼无力还款，夏洛克遂要求严格履行契约。安东尼的未婚妻鲍西娅针锋相对地向夏洛克提出：可以割肉，但仅限一磅，不许相差分毫，也不许流一滴血，惟其如此方符合契约。关于该故事，下列说法正确的是：（2016/1/90，不定项）
A.夏洛克主张有约必践，体现了强烈的权利意识和契约精神
B.夏洛克有约必践（即使契约是不合理的）的主张本质上可以看作是“恶法亦法”的观点
C.鲍西娅对契约的解释运用了历史解释方法
D.安东尼与夏洛克的约定遵循了人权原则而违背了平等原则
3.张某出差途中突发疾病死亡，被市社会保障局认定为工伤。但张某所在单位认为依据《工伤保险条例》，只有“在工作时间和工作岗位突发疾病死亡”才属于工伤，遂诉至法院。法官认为，张某为完成单位分配任务，须经历从工作单位到达出差目的地这一过程，出差途中应视为工作时间和工作岗位，故构成工伤。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2015/1/59，多选）
A.解释法律时应首先运用文义解释方法
B.法官对条文作了扩张解释
C.对条文文义的扩张解释不应违背立法目的
D.一般而言，只有在法律出现漏洞时才需要进行法律解释
4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。”关于该解释，下列哪些说法是正确的？（2015/1/60，多选）
A.并非由某个个案裁判而引起
B.仅关注语言问题而未涉及解释结果是否公正的问题
C.具有法律约束力
D.不需报全国人大常委会备案
5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。关于该解释，下列哪一说法是不正确的？（2014/1/14，单选）
A.属于法定解释
B.对刑法条文做了扩大解释
C.应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案
D.运用了历史解释方法
6.关于我国司法解释，下列哪些说法是错误的？（2014/1/54，多选）
A.林某认为某司法解释违背相关法律，遂向全国人大常委会提出审查建议，这属于社会监督的一种形式
B.司法解释的对象是法律、行政法规和地方性法规
C.司法解释仅指最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释
D.全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触的，可以直接撤销
【答案及解析】
1.C。该解释效力与《刑法》一样；人大常委会拥有法律解释权，可解释包含《刑法》在内的法律；这一解释是立法解释。
2.AB。鲍西娅对契约的解释运用了文义解释方法；没有违反平等原则。
3.ABC。
4.AC。
5.D。这运用了立法者的目的解释方法。
6.BCD。我国的司法解释包括审判解释和检察解释。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。