2.1 法院如何认定当事人在中标前所签“补充协议”及中标备案合同的效力——李某祥与河南大城（集团）房...
关 键 词：阴阳合同，补充协议，串通投标，合同无效
问题提出：当事人在确定中标人之前签订的 《补充协议》在工期、质量、价格等实质内容方面与中标的备案合同不同，司法机关如何适用法律并确认中标的备案合同及 《补充协议》的效力？
关联问题：如果适用司法解释关于阴阳合同的规定将标前 《补充协议》视为“阴合同”，仅仅是确定了工程价款结算的依据，并不涉及 《补充协议》及中标备案合同的效力；但如果根据 《招标投标法》关于串通投标的禁止性规定将其定性为 “串通投标”行为，则标前《补充协议》及中标备案合同均为无效。这两种情况下，当事人的权利义务及相应的法律责任有何不同？
裁判要旨：当事人在确定中标人以前已经签订了 《补充协议》，并且将该《补充协议》作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件，该行为违反了 《招标投标法》第43条 “在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照 《招标投标法》第53条的规定，应确认 “中标无效”。同时，因 《补充协议》关于工程款下浮 （优惠）10%的约定背离了中标文件的实质性内容，违反了 《招标投标法》的强制性规定，故 《补充协议》亦应认定无效。
案情简介
上诉人 （原审原告）：李某祥
上诉人 （原审被告）：河南大城 （集团）房地产开发有限公司 （下称“大城公司”）、郭大某
被上诉人 （原审被告）：郭某
原审第三人：河南天龙建安股份有限公司 （下称 “天龙公司”）、开封市人防建筑工程有限公司 （下称 “人防公司”）
原审法院经审理查明：
一、合同订立及施工情况。（一）大城公司与人防公司经过招投标后，根据中标通知书于2004年11月10日签订 《建设工程施工合同》一份。合同主要内容如下：工程名称：山货店步行商业街4#楼人防地下室；工程内容：地下一层钢筋混凝土结构，建筑面积2,115平方米；工程承包范围：土建、水电、通风预埋；合同工期：2004年11月10日至2005年2月18日共100天；合同价款：4,092,280元；工程款支付：底板完成付合同价款的30%；墙板完成付合同价款的20%；顶板完成付合同价款的30%；粉刷完成付合同价款的10%；余款验收后1个月内付清。发包方如不能如期支付工程进度款，承包方可以停工，发包方应承担贷款利息并赔偿因此给承包方造成的损失。（二）大城公司与天龙公司经过招投标后，根据中标通知书于2005年3月2日签订 《建设工程施工合同》一份。合同主要内容如下：工程名称：山货店步行商业街2#、3#、4#楼；建筑面积12,712.2平方米；承包范围：以现有施工图设计为准的建筑、结构、给排水、电气照明、弱电、暖通、室内外装饰装修；合同工期：2005年3月30日至2006年1月30日共计300天；合同价款：860万元；工程款进度支付：按每月工程形象进度拨款；发包方如不能如期支付工程进度款，应按汴建文 （2002）119号文第60条第3款执行。上述合同签订后，人防公司与郭大某签订内部承包合同，合同约定郭大某作为承包人负责施工，郭大某将工程交给李某祥进行施工。天龙公司也将工程交给李某祥进行施工。各方当事人均认可李某祥实际施工人的身份。（三）大城公司与天龙公司就4#楼签订两份只有双方公章和法定代表人印章，但时间不明，也无经办人手书签字的 《补充协议》。其中一份内容为：1.本协议为乙方承接工程的前提条件，是该工程的结算依据。2.本工程采取包工包料的形式，按河南省95版定额及开封市相关规定为计算依据。铝合金门窗、拉闸门、防盗网、防盗门等在主体建筑结束后另行商定。3.本工程建筑面积10,800平方米 （按图纸实际面积计算），经双方核定工程量后，乙方自愿按预算定额造价降低10%，结算时按甲乙双方核准后的预算造价为准。4.在施工过程中，乙方应严格按照施工图施工，如遇特殊情况须变更时，应事先取得甲方 （工程部）认可，再去设计单位签章，否则，增加的变更费用甲方可拒绝付款；经过甲方认可的变更及引起的费用变化，在决算时如实调整。5.工程款拨付办法：按形象进度地上部分 （主体部分）每层拨付120万元。6.如果工程达不到主体优良工程，甲方按5元/平方米对乙方进行处罚。7.合同工期为地上部分按每20天一层。主体完成总工期为90天。因停水、停电、冬季严寒而停工的，须经甲方 （工程部）签字盖章认可。双方还约定了其他事项。另一份内容为：1.地下室部分已基本完工，该工程的结算待双方与 “市大宏房地产公司”共同核准后另行安排解决。2.地上部分共4层，原则为每层拨付120万元，乙方需在20日/层内完工，逾期按1万元/日进行处罚，若因甲方原因或不可抗因素造成延误工期，则经甲方代表签证后顺延。3.由于地下室与上部交接问题，目前需要复工，故甲方在2005年6月22日拨出30万，乙方必须按要求达到正常施工程度，则甲方分别在6月27日、7月6日 （即第一层完成的日期）各拨付30万元，以后每层按每周30万元的速度拨款。4.由于地下室遗留问题，短期无法保证彻底解决，则甲方承诺：若乙方能在7月6日前完成首层，7月26日前完成第二层，甲方分别另行提前拨付遗留问题款20万元和80万元。若乙方不能按时完成，则该承诺自动失效。
二、工程款拨付情况。大城公司先后向人防公司付款55万元，向天龙公司付款250万元，向郭大某付款385.5万元。具体付款情况如下：1.付给郭大某的具体情况如下：16笔共计385.5万元。郭大某不持异议。2.付给天龙公司的具体情况如下：10笔共计250万元。3.付给人防公司的具体情况如下：三笔共计55万元。
三、工程决算情况。大城公司、天龙公司及李某祥三方决算情况如下：1.2006年12月11日，4#楼人防配合土建部分 （人防工程）98,748.59元；2.2006年12月11日，4#楼水电配合土建部分 （水电工程）22,651.9元；3.2006年12月21日，4#楼1～3层2,275,492.88元，2008年12月25日，停工损失及其他各项补偿199,000元；4.2006年12月18日，地下室变更部分工程造价1,215,906.41元；5.2006年12月21日，4#楼 （地下部分）2,526,241.88元；6.2006年12月17日，井点降水工程部分208,500元；7.2006年12月21日，经李某祥与大城公司就4#楼地上部分商品砼与人工费调整及变更造价核对为430,980.61元；8.2008年12月24日，4#楼人工费调整101,806元。以上八项费用共计7,079,327.78元。
四、郭大某、李某祥、大城公司对有关问题协商情况。1.李某祥认可已经从郭大某处收到工程款206万元，郭大某代李某祥支付材料款11.8万元，代付其他费用4.2万元，三项共计222万元；2.郭大某认为大城公司给付的385.5万元中包含护坡桩等14项费用共计581,959元 （详见郭大某制作的明细表），代李某祥向丁三付水泥款24.5万元，向陈坤付挖基础款8.5万元，李某祥对此不予认可。经协商，大城公司及郭大某均同意护坡桩等14项费用共计581,959元另行解决。
五、停工情况。1.2005年4月1日，李某祥向大城公司发出停工报告，提出4月1日至4月3日因工程款不到位造成停工待料3天。监理公司工作人员高爱强在报告上签字。2.2005年4月20日，李某祥向大城公司发出停工报告，提出地下室顶板已浇完，一层柱筋已焊接，因工程款不到位，无法购买材料，工地没法进行下道工序，造成停工。监理公司工作人员马留根在报告上签字。天龙公司与大城公司签订的 《补充协议》第3条显示 “由于地下室与上部交接问题，目前需要复工，故甲方在2005年6月22日拨出30万元，乙方必须按要求达到正常施工程度”。2005年6月22日，大城公司向天龙公司拨付工程款30万元。3.2005年8月26日，李某祥向大城公司发出停工报告，提出工程款没有及时到位，造成停工。工地租赁及机械费用每天8,500元，人工看场及其他每天2,000元，停工期间的一切费用由甲方承担。监理公司工作人员签字，并注明9月1日已复工。以上，李某祥提出停工97天计算，造成的损失为202,157.15元 （详见李某祥所列明细表）。
六、硬架支模的推广增加的费用。根据开封市建设委员会 《开封市优质结构评审管理办法》的规定以及 《开封市建筑工程质量监督管理实施细则》的要求，建筑施工用硬架支模施工工艺，由钢模板改为全木模板。
七、人工费调整费用。2005年12月15日，河南省建设厅、河南省发展和改革委员会联合发布豫建设标 （2005）101号 《关于调整河南省建设工程人工费单价的通知》，人工费单价从工日27.25元调整为34元。差额部分，只记取税金，不记取费用。执行时间从2006年11月1日开始，此前已经签订合同的工程按原合同办理。李某祥提出索赔人工费及税金97,885.18元 （详见索赔清单）。
一审法院判决：1.大城公司偿付李某祥工程款174,327.78元及利息 （自2008年12月26日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；2.郭大某偿付李某祥工程款163.5万元及利息 （自2008年11月6日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；3.驳回李某祥对大城公司及郭大某的其他诉讼请求；4.驳回李某祥对郭某的诉讼请求。
判决后，原被告均上诉。本案至二审审理时，尚未完工。
二审法院认为，原审判决认定事实清楚，但将当事人已协议约定另行处理的争议内容径行处理欠妥，予以调整。判决如下：一、维持河南省开封市中级人民法院 （2009）汴民初字第87号第一项、第三项、第四项；二、变更河南省开封市中级人民法院 （2009）汴民初字第87号第二项为：本判决生效后十日内，郭大某偿付李某祥工程款130.5万元及利息 （自2008年11月6日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计息）。
各方观点
李某祥观点：1.原审判决认定事实有误。原审判决认定郭大某共收大城公司工程款16笔计385.5万元，其中第16笔的170万元是郭某对李某程的个人欠款，不能认定支付的是工程款，该款应由大城公司和郭大某、郭某共同偿付。2.李某祥主张停工等损失应予支持。李某祥与大城公司于2008年12月25日明确的 “停工损失及其他各项补偿199,000元”实际是对四层改两层的结算，而不是对整个工程停工损失的认定，大城公司仍应对其他停工损失承担责任。3.李某祥主张的硬架支模的推广增加的费用和人工费调整费用是建设行政部门的强制性实施项目，应予支持。4.《最高院施工合同司法解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《补充协议》约定按预算定额造价降低10%的内容与中标内容不一致，不能作为双方结算工程款的根据。5.李某祥是实际施工人，不是项目经理，是郭大某将工程转包给李某祥的，由李某祥拿钱购买材料、组织施工队伍、完成施工。根据 《最高院施工合同司法解释》的规定，李某祥有权主张工程款。6.大城公司将郭某对李某程的个人欠款170万元冲抵工程款，侵犯了李某祥的合法权益，应共同承担责任。
大城公司观点：1.在工程款结算中，大城公司经郭大某、郭某同意，将郭某拖欠大城公司的170万元债务冲抵工程款支付给郭大某，该行为不违反法律的任何禁止性规定，合理合法，李某祥上诉称该债权不能认定冲抵工程款没有理由。2.4#楼建设施工期间的停工损失及其他各项补偿，在工程款决算时，对决算书封面的补偿数额，双方已签字认可，李某祥上诉再次主张停工损失补偿毫无道理，依法不能支持。3.“硬架支模”是一种新型建筑施工方法 （整体浇筑圈梁），此种方法早在1993～1994年政府就已经开始推广使用，随后就要求在全国范围内全面使用，根本不存在增加费用和人工调增费。李某祥上诉主张硬架支模推广增加的费用和人工调增费用没有任何法律依据，应依法判决驳回。4.大城公司开发的鼓楼新天地建设工程历来没有正式的招投标文件，都是以 《补充协议》代替招投标文件，补充协议约定的工程款下浮 （优惠）、工程款 （垫资）拨付、工程价款结算依据等内容一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件。双方事后签订的 《建设工程施工合同》仅在形式上通过了招投标程序，实际并没有按照法律规定进行备案，不适用于 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定。因此，《补充协议》与 《建设工程施工合同》具有同等法律效力，其关于 “乙方自愿按预算定额造价降低10%”的约定并不违反法律禁止性规定，应依法受法律保护。5.李某祥仅是人防公司、天龙公司承包工程的项目经理，不是本案合同的签订主体，无权就生效合同条款效力提起诉讼。6.郭大某是人防公司和天龙公司承包工程的实际内部承包人，其与李某祥之间的纠纷与大城公司无关，大城公司只对人防公司、天龙公司和郭大某结算。
郭某观点：1.郭某系郭大某胞兄，与本案毫无关联，更不是本案讼争工程的承包人，李某祥对郭某的该上诉请求应依法予以驳回。2.郭大某是工程的实际承包人，郭某曾向大城公司借款并以此冲抵工程承包款均经郭大某同意，郭大某对此完全负责。
郭大某同郭某观点。
法院观点
一审法院观点：大城公司与人防公司、天龙公司在经过招投标程序之后根据中标通知签订的 《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。李某祥作为实际施工人按照合同约定进行了施工，经双方决算，工程造价及其他费用7,079,327.78元。大城公司陆续向人防公司付款55万元，向天龙公司付款250万元，向郭大某付款385.5万元，三项共计690.5万元，尚欠李某祥174,327.78元，大城公司应予偿付，并支付自双方最后一次决算即2008年12月25日起的利息。由于 《补充协议》没有签订日期，但从约定的内容可以确定为招投标之前所签订，其所约定的按预算定额造价降低10%在 《建设工程施工合同》中没有确定。根据 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《补充协议》约定按预算定额造价降低10%的内容，不能作为双方结算工程款的根据。因此，大城公司关于按照其与天龙公司签订的 《补充协议》约定的按预算定额造价降低10%，工程款已经付超的辩解不能成立。
二审法院观点：大城公司与天龙公司于中标前另行签订有 《补充协议》，明确约定作为天龙公司 “承接工程的前提条件”，大城公司亦上诉自认 “鼓楼新天地建设工程没有正式的招投标文件，补充协议一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件”之事实，违反了 《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照 《招标投标法》第53条的规定，该 “中标无效”。根据 《合同法》第52条第 （五）项以及 《最高院施工合同司法解释》第1条第 （三）项的规定，双方签订的 《建设工程施工合同》应当认定无效，原审判决认定 “属有效合同”不当，本院予以纠正。关于 《补充协议》的效力问题，《招标投标法》第32条第2款规定 “投标人不得与招标人串通投标”；第46条第1款规定 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《补充协议》关于工程款下浮（优惠）10%的约定背离了中标文件的实质性内容，违反了 《招标投标法》的强制性规定，故 《补充协议》亦应认定无效。人防公司中标后，与郭大某签订 《内部承包合同》，由郭大某作为承包人负责施工，但郭大某后将工程包给李某祥施工，天龙公司亦将中标工程交李某祥施工，李某祥作为本案工程的实际施工人已经人防公司、天龙公司以及郭大某认可，且大城公司亦直接与李某祥进行工程决算，按照 《最高院施工合同司法解释》第26条的规定，李某祥有权以大城公司为被告主张权利，大城公司关于李某祥不是合同主体的上诉请求，本院不予支持。
关于工程价款问题。尽管 《建设工程施工合同》及其 《补充协议》无效，但本案已完工程已经大城公司、天龙公司及李某祥三方决算，人防公司、郭大某亦未对此提出异议，在大城公司未对已完工程质量提出异议的前提下，李某祥据此请求支付工程价款理由正当。原审法院根据三方决算以及各方支付工程款的实际情况据实判决，其中涉及当事人争议的含护坡桩等14项费用共计581,959元，当事人未再对此提出异议，本院不再审理，但对于郭大某与李某祥争议的 “郭大某代李某祥向丁三付水泥款24.5万元、向陈坤付挖基础款8.5万元”，在原审法官的主持下，李某祥已与郭大某协商 “另议，暂不支付”，原审法院径行判决欠妥，该33万元 （24.5万元+8.5万元）本院暂予扣除，由李某祥、郭大某与相关当事人核实后另行解决，郭大某该项上诉请求本院予以支持。
关于大城公司、郭某经郭大某同意将郭某对大城公司170万欠款冲抵本案工程款的责任问题。根据相关当事人认可的事实，郭某对大城公司负有170万元债务，大城公司负有向郭大某拨付170万元工程款的义务。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但按照 《合同法》第84条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因郭某将其对大城公司的170万元债务转让给第三人郭大某，经过了大城公司和郭大某的同意，故该债务转移行为合法，应予保护，李某祥请求郭某对该170万元欠款继续承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于大城公司的责任问题，经郭某转移债务，郭大某与大城公司互负170元债务。《合同法》第99条第1款规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，且 《合同法》第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。因此，大城公司将其对于郭大某应付工程款170万元与郭大某承继的对大城公司的170万元欠款直接冲抵并不违反上述规定，李某祥主张郭某与大城公司冲抵的“170万元欠款不能认定支付的是工程款”本院不予采纳。按照 《最高院施工合同司法解释》第26条第2款之 “发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，李某祥主张大城公司继续承担该170万元相关责任的理由不足，本院不予支持。
关于李某祥上诉主张停工损失问题。李某祥一审举证4#楼因工程款不到位导致2005年4月1日至8月30日期间间断停工97天，并据此索赔停工损失费202,157.15元。李某祥经与大城公司核算，双方于2008年12月25日确认 “停工损失及其他各项补偿199,000元”，原审法院据此判决并无不当，李某祥上诉称双方确认的停工损失 “实际是对四层改两层的结算，而不是对整个工程停工损失的认定”，因无相关证据，本院不予采信。
关联案例
案件名称：许昌九洲鸿豫置业有限公司与王江生、王玉生、河南红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：河南省高级人民法院 （2012）豫法民一终字第8号
裁判观点：凡投资在50万元以上 （含50万元）建设工程项目的施工必须进行招标。虽然中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意。建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据。
律师点评
本案中，一审法院认定 《补充协议》是 “阴合同”，但确认双方签订的《建设工程施工合同》有效，二审法院认定 《补充协议》是串标的证据，并确认双方签订的 《建设工程施工合同》及 《补充协议》均无效。虽然两级法院适用的法律不一样，对合同效力作出完全不同的认定。但就本案而言，因工程结算已经完成且各方当事人均未对结算价款提出异议，那么，在已完工程质量合格前提下法院同意按照当事人已经确定的结算价款进行结算，因此，关于合同效力的不同认定对当事人实际利益的影响并不大。以下笔者就中标无效的认定及其有关问题作出如下分析和点评：