违法分包、转包的产生根源及相应的法律规定

符合法律规定的工程分包，有利于集中优势资源，提供施工效率，因此法律允许分包行为的存在，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是分包行为需要依法进行，若建筑工程承包人违反法律的规定或合同的约定，未经建设单位认可，擅自将部分工程违规进行分包给实际施工人则就属于 “违法分包”。在建设工程实践中，违法分包的行为并非个案，在整个建设市场中，转包、违法分包的行为还是比较常见的。笔者尝试分析其形成的原因，以便从源头上进行规范和整治。通过相关案件可以发现，造成违法分包、转包现象频发的主要原因可以归纳为以下几个方面：

1.利益链的存在，让违法分包人、转包人与实际施工人之间达成 “默契”。承包人可以通过违法分包、转包获取高回报的管理费及配合费，同时还可以确保营业规模、业绩的增长，以便在资质审核中获得通过。而实际施工人可以获得施工机会，并且通过降低成本等方式获得企业利润，所以违法分包、转包的次数越多，工程质量就越难以得到保证。

2.在资质管理制度体系之下，拥有较高施工资质的企业获得工程的机会也比较大，但承揽工程数量与垫资能力、实际管理能力不一定能够达到同步增长。在建筑市场上往往会出现有能力接活的人，没精力干活；有精力干活的人，没能力接活的情况。因此，转包、违法分包的行为很容易被采纳以应对该市场特点。

3.不合理的承包价让层层转包、分包有了生存的空间。目前，不少承包人在工程报价时存在报价虚高的现象，也有不少承包人通过低价中标、多签证的方式提高最终的结算价。因此承包价格存在较多未知因素，导致工程价格往往存在很大的涨幅空间。这给层层转包、分包带来较大的操作空间。(https://www.daowen.com)

法律规定的违法分包主要的表现有：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。而对于转包的定义，在 《建设工程质量管理条例》第78条第3款也有明确规定，即所谓转包 “是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”即总承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三方，由第三方负责完成其承包工程的行为。

在本案中，四川亚泰建设有限公司违背总承包合同的约定，擅自将承包的雨席山铁矿剥离开采土石方工程部分分包给庆阳公司，其行为构成违法分包，审理法院对该焦点问题的定性准确。