2.3 法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果——四川亚泰建设有限公司与庆阳市环宇路业有限...
关 键 词：违法分包，非法转包，合同无效，法律后果
问题提出：对于工程实践中形形色色的转包、违法分包行为，司法机关及行政执法机关有何种具体、明确的认定标准？
关联问题：转包、违法分包行为被认定后，会面临什么样的法律后果？当事人应承担何种法律责任？
裁判要旨：承、发包双方在 《矿山开采工程合同》中已经约定了工程项目不得分包、转包。但是，在履行合同过程中，承包人不顾合同约定，擅自将承包范围内的部分工程以内部承包的形式分包给第三方进行施工，因此认定内部承包协议无效。无效合同自始没有法律约束力。若实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
案情简介
上诉人 （原审被告）：四川亚泰建设有限公司
被上诉人 （原审原告）：庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司 （下称“庆阳公司”）
被上诉人 （原审被告）：云南百炼矿业有限公司 （下称 “百炼公司”）
2008年9月26日，百炼公司 （甲方）与四川亚泰建设有限公司 （乙方）协商签订 《矿山开采工程合同》。合同约定：工程名称为雨席山铁矿剥离；工程地点为云南省龙武镇大炼庄村；工程内容为土石方及矿石剥离；工程量为约6,000万立方米，以双方工程师现场测定断面为准 （按双方测定地貌图实际完成方量计算）；甲方将承接的铁矿覆盖层土石方及矿石剥离工程分包给乙方施工。该项目乙方不得分包，如有转包本合同自动失效，甲方没收乙方所有履约保证金，乙方退出。合同还针对工程单价、停工损失、工程量结算和工程款支付等内容进行了约定。合同签订后，百炼公司收到四川亚泰建设有限公司支付的履约保证金350,000元。10月10日，百炼公司发给四川亚泰建设有限公司 《进场通知》，通知要求四川亚泰建设有限公司按合同组织机械设备、制订施工计划并报审批后进场施工。10月25日，百炼公司与四川亚泰建设有限公司签订 《补充协议》，约定：根据现场施工难度，变道等原因，在原有合同基础上乙方单价土方每立方米增加0.8元，石方含爆破每立方米增加1元。补充协议还针对施工管理和工程计量等内容进行了约定。11月11日，百炼公司下发 《关于李昌禄等同志任职的通知》（云百矿业 〔2008〕字第003号文件），任命李昌禄为峨山项目部经理，主持该项目的全面工作。
在履行合同过程中，四川亚泰建设有限公司违背合同的约定，擅自将承包的雨席山铁矿剥离开采土石方工程部分分包给庆阳公司。10月13日，四川亚泰建设有限公司 （甲方）与庆阳公司 （乙方）签订了 《内部承包协议书》。协议约定工程量1000万立方米，由四川亚泰建设有限公司工程师指定段面范围，完成的方量以双方按图实际测量确认的为准。协议书还约定了进场日期、施工日期、施工单价、违约责任等内容。协议签订的次日，四川亚泰建设有限公司向庆阳公司发出 《进场通知》，要求庆阳公司于10月20日组织机械到位，25日正式施工，并将庆阳公司整编为施工二队。庆阳公司接到通知后，按约定于2008年10月16日至10月27日，三次共付给四川亚泰建设有限公司履约保证金600,000元。同时，庆阳公司组织机械、人员分两个组进场施工。庆阳公司进场施工才几天就被通知停工，人员、机械和设备滞留于工地。2008年12月26日百炼公司通知四川亚泰建设有限公司退场，百炼公司的代表李昌禄与四川亚泰建设有限公司的代表尹云飞就庆阳公司施工二队已完工程量和损失进行结算并签订了 《雨席山铁矿剥离工程结算表》和 《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司完成的工程量为13,015立方米，按9元/立方米计算，工程款为117,135元，损失为1,084,255元。同日，四川亚泰建设有限公司的代表尹云飞分别与庆阳公司的代表张志刚、张志民签署 《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司的损失为1,084,255元。结算后，由于庆阳公司向四川亚泰建设有限公司索款未果，遂起诉，请求：1.解除原、被告之间签订的承包协议；2.判令被告支付工程款117,135元、返还履约保证金600,000元、赔偿损失1,084,255元，三项共计1,801,390元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院判决：一、原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司与被告四川亚泰建设有限公司昆明祯祥分公司于2008年10月10日签订的 《内部承包协议书》无效。二、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司履约保证金600,000元及赔偿损失1,084,255元。三、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决生效三十日内支付原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司工程款117,135元。被告云南百炼矿业有限公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任。四、驳回原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21,010元，由被告四川亚泰建设有限公司承担。
二审法院判决：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据 《建筑法》第13条、《公司法》第14条第1款、《合同法》第52条第5款、第58条、《最高院施工合同司法解释》第1条、《民事诉讼法》第153条第1款第 （一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
各方观点
上诉人四川亚泰建设有限公司观点：四川亚泰建设有限公司与百炼公司于2008年9月26日签订的 《矿山开采工程合同》依法应属无效，一审判决未予以认定是错误的。《土地管理法》和相关法律规定矿山开采，必须取得政府主管部门颁发的采矿许可证。一审庭审已经查明，百炼公司至今未取得“雨席山铁矿”的采矿权，应认定该合同无效。第一，一审判决理由前后矛盾，一审判决分析评判时认定：“百炼公司应在与昆明分公司、四川亚泰建设有限公司签订的 《工程量结算表》和 《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。”其后，一审判决又认定：“百炼公司虽然未与昆明分公司 （即庆阳公司）签订合同，但百炼公司是发包人，庆阳公司是实际施工人。”一审判决前述认定确定了与百炼公司签订合同的是四川亚泰建设有限公司，而向百炼公司履行合同的是庆阳公司。但随后，一审判决又认为 “百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任”。一审判决前面说百炼公司应承担责任，后面又说百炼公司不应承担责任，前后矛盾。第二，一审判决曲解了相关司法解释。不应对 《最高院施工合同司法解释》第26条规定的发包方在 “欠付工程款范围承担责任”作狭义的理解，应按广义理解为 “在本工程中所有欠付的款项范围承担责任”。四川亚泰建设有限公司与庆阳公司签订的 《撤场工程结算表》上已经约定了付款义务人为建设单位 （即百炼公司）。而百炼公司与四川亚泰建设有限公司签订的 《撤场工程结算表》上也明确了该款是由百炼公司支付给施工二队 （即庆阳公司）的。并且，一审判决还确认了该 《撤场工程结算表》的效力及于百炼公司，因此，应由百炼公司直接支付给庆阳公司。既然一审判决已经将百炼公司追加为被告，而且又认定百炼公司应承担责任，那么从保护当事人的债权和节约诉讼成本的角度，也应判决由百炼公承担支付责任。
被上诉人庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求
被上诉人云南百炼矿业有限公司观点：上诉人四川亚泰建设有限公司在上诉请求中提出了一个新的诉讼请求，即请求法院确认百炼公司与祯祥分公司签订的 《矿山开采工程合同》无效，而该诉讼请求与本案无关，不应作为二审的审理范围。
法院观点
一、关于庆阳公司与百炼公司是不是本案的适格主体，百炼公司在本案中应否承担责任的问题。张志刚、张志民已到庭证实其是庆阳公司聘用的工作人员，其代表庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签署了 《撤场工程结算表》。对张志刚、张志民的证言，庆阳公司和四川亚泰建设有限公司无异议，因此，庆阳公司是本案的适格主体。百炼公司系 “雨席山铁矿剥离”土石方工程的发包方，四川亚泰建设有限公司承包后，违法将工程分包给庆阳公司施工，根据 《最高院施工合同司法解释》第26条 “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据庆阳公司的申请，追加百炼公司为共同被告符合法律的规定，因而百炼公司也是本案的适格主体，庆阳公司作为实际施工人有权向四川亚泰建设有限公司主张欠付的工程款和履约保证金，百炼公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任。同时，百炼公司应在与昆明分公司、四川亚泰建设有限公司签订的《工程量结算表》和 《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。
二、关于庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签订的 《内部承包协议书》有无法律效力，该合同应否解除的问题。百炼公司与四川亚泰建设有限公司在签订的 《矿山开采工程合同》第二条中就明确约定 “雨席山铁矿剥离”项目工程不得分包转包。但是，在履行合同过程中，祯祥分公司不顾合同约定，擅自将承包的6,000万立方米土石方剥离工程，以内部承包的形式，分包了1,000万立方米给庆阳公司进行施工，四川亚泰建设有限公司的行为违反了《合同法》第272条第3款 “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第52条 “有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，可认定庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签订的 《内部承包协议书》违反了法律的禁止性规定，故依法无效。由于无效合同自始没有法律约束力，庆阳公司请求解除与四川亚泰建设有限公司签订的合同于法无据，不予支持。
三、关于庆阳公司要求四川亚泰建设有限公司、百炼公司支付工程款117,135元、返还保证金600,000元、赔偿损失1,084,255元的主张应否支持的问题。根据 《公司法》第14条第1款 “公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，四川亚泰建设有限公司祯祥分公司系四川亚泰建设有限公司依法设立的分公司，由于祯祥分公司不具备法人资格，其实施的民事行为产生的相应法律后果，应由四川亚泰建设有限公司承担。而百炼公司虽未与昆明分公司签订合同，但由于百炼公司与四川亚泰建设有限公司祯祥分公司签订了 《矿山开采工程合同》，系雨席山铁矿剥离工程的发包人，继而四川亚泰建设有限公司祯祥分公司违法将承包的工程分包给庆阳公司进行施工，庆阳公司是本案的实际施工人，但根据 《最高院施工合同司法解释》第26条的规定，百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任，亚泰公司对庆阳公司的停工损失应承担赔偿责任。
关联案例1
案件名称：陈某与永善县水利建筑有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：云南省高级人民法院 （2010）云高民一终字第177号
裁判观点：案件所涉及的 《内部承包协议》名义上是内部承包，实际上是工程的转包。根据 《建筑法》第2条 “承包建筑工程的单位应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第28条 “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，《内部承包协议》属无效合同。根据 《最高院施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
关联案例2
案件名称：上海建设机场道路工程有限公司与杭州市路桥有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：安徽省高级人民法院 （2010）皖民四终字第00098号
裁判观点：根据合同约定，承包人不得将其所承包工程的主要部分进行分包，我国 《建筑法》等法律对此亦有相应的禁止性规定，承包人违反了其应负的法定的和约定的义务，将其所承包工程的主要部分分包给实际施工人，对造成分包合同无效的法律后果负有主要过错。除法律规定外，上述施工协议书也明确约定案涉工程招标文件等系本案双方履行该协议的参照资料，故实际施工人对禁止分包工程主要部分的规定应是知晓的，其对案涉合同无效亦负有过错。根据相关司法解释的规定并结合本案情况，案涉合同虽无效，实际施工人请求参照合同的约定支付工程价款并无不当，对其因履行合同造成的损失，依法亦应由本案双方根据各自过错大小予以合理分担。
律师点评
本案例是一个比较典型的违法分包工程导致合同无效的案例。审理法院归纳的争议焦点比较准确，对同类型案件而言，有一定的借鉴意义。在本案中，四川亚泰建设有限公司通过签订 《内部承包协议书》的方式，擅自将其承包的工程部分分包给庆阳公司，审理法院依据我国法律的相关规定，认定该 《内部承包协议书》属于无效合同，并就合同无效后相关责任主体所应承担的责任进行裁判。实践中，违法分包、转包是工程施工过程中常见的违规行为，而两者存在相通之处，其实质都在于，承包人把本应该由自己干的活，违规交由其他人来完成；不同之处在于违法分包是把部分工程移交，而转包则是把全部工程一起移交。通过对本案例的梳理和分析，笔者将根据司法实践情况，从以下几个方面对本案的法律问题进行评析：