2.5 法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力——北安市巨源房地产开发有限公司与...
关 键 词：中标备案合同，实质性变更，情势变更
问题提出：在招投标过程中，当事人同时签订了与中标备案合同有实质性变更的补充协议，法院如何认定该补充协议的效力？
关联问题：在施工过程中，因材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标备案合同履行则必然导致显失公平的结果，当事人是否可以对中标备案合同的实质性条款进行变更？在这种情况下签订的补充协议是否有效？
裁判要旨：发包人与承包人于2008年7月15日签订的 《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，该合同合法有效。在 《建设工程施工合同》备案三天后，发包人与承包人另于2008年7月26日签订 《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了 《招标投标法》和 《合同法》的规定，应认定为无效合同。而发包人与承包人根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该补充协议书为有效合同。
案情简介
再审申请人 （一审被告、反诉原告，二审上诉人）：北安市巨源房地产开发有限公司 （下称 “巨源公司”）
被申请人 （一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：绥化铁龙建筑工程有限公司 （下称 “铁龙公司”）
北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司于2008年7月15日签订了北安市锦天华苑小区一期工程四标段 《建设工程施工合同》，该合同经招投标程序签订，并经北安市建设局备案。该合同的主要内容为：铁龙公司为巨源公司施工A8#、A10#、A11#、AS8#、AS11#、AS12#、AS14#等7栋住宅及商服楼建设工程，建筑面积合计27,239m2（后经变更实际建筑面积为27,940.99m2）；承包范围为土建、水暖、电气、室内外装饰；开工日期为2008年7月17日，竣工日期为2008年11月4日；工程质量标准为合格；合同价款为25,611,600.00元；工程预付款为合同价款的25%，即6,402,900.00元；采用可调价格方式确定合同价款；执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定；执行建财 〔2004〕369号 《建设工程价款结算暂行办法》等文件；工程价款结算按通用条款64.2款至64.7款的规定办理。2008年7月26日，双方又签订了 《建筑工程施工补充协议书》，其中关于工程的开工、竣工时间、工程款数额和付款方式等条款与 《建设工程施工合同》的约定不同。
在合同履行过程中，巨源公司未按 《建设工程施工合同》的约定在开工前3日向铁龙公司支付工程预付款6,402,900.00元。巨源公司在2008年8月29日支付给铁龙公司工程款500,000.00元，直至2009年4月9日陆续支付完毕合同约定的工程预付款。2008年铁龙公司只完成了A8#和A10#住宅楼的主体施工。巨源公司没有按合同约定支付工程预付款、进度款，工程延期至2010年5月末基本完工。2009年至2010年建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。经协商，双方于2010年5月25日签订了《补充协议书》，该协议书约定：铁龙公司于2010年 5月26日开始施工，2010年6月30日前完成住宅主体工程及全部装修工程，2010年7月20日前完成商服主体工程及全部装修工程；在铁龙公司全部工程完工验收前巨源公司付款达到应付款的97%，经验收合格并经审计部门审计后 （决算书）15日内，巨源公司将扣除质保金后的全部工程款一次性支付给铁龙公司；巨源公司在2010年6月30日前完成工程 （结算）审计并出示审计报告。工程款全部结清后铁龙公司向巨源公司交钥匙；巨源公司对铁龙公司提出的2008年、2009年度由于巨源公司原因给铁龙公司造成的停工损失及冬施和越冬费用由铁龙公司提出具体意见，经巨源公司核实后在6月30日前给予解决；除A8#和A10#楼结算执行主合同外，A-S号及商服和A-11号楼决算执行 《2000年黑龙江省建设工程预算定额》。2008年以后施工工程的人工费按2009年黑龙江省决算办法进行人工费调整，材料价格执行黑河地区与工程同期的造价信息，企业规费的费率按投标文件中的费率进行计取，大理石墙面增加部分执行 《黑龙江省预算定额高级装修2007》；巨源公司承诺绝不拖欠铁龙公司工程款，如有违约，须向铁龙公司支付违约金额日0.2‰的违约金。此 《补充协议书》未经备案。
涉案工程于2010年5月底基本完工。在北安市工程质量监督站监督下，巨源公司于2010年8月13日组织设计院、监理公司及铁龙公司对四标段工程进行了预验收。2010年11月8日巨源公司又组织设计院、监理公司及四个标段的施工企业，在北安市工程质量监督站参加下，对锦天华苑一期四个标段整体工程进行了验收，验收合格。铁龙公司将除其看护的商铺以外的工程交付巨源公司使用。
铁龙公司按约定向巨源公司报送了A8#和A10#楼；A11#和AS8#、AS11#、AS12#、AS14#楼造价；土建签证及变更；增加大理石墙面、冬季施工及越冬防护、砌块及砂调价差、管理人员工资、A8#楼基础处理、增加阀门水暖安装、企业管理费；水暖变更及签证等合计44,769,108.13元的工程竣工结算书及竣工结算资料。巨源公司收到铁龙公司报送的上述工程结算书及结算资料后，未予核实。涉案工程于2010年11月8日经验收合格交付使用，铁龙公司于2010年8月27日和11月16日分别向巨源公司送达了 《通知》和 《工作联系函》，告知巨源公司 “此前你公司收到我公司报送的工程结算书和结算资料，做为四标段工程竣工的结算书和结算资料，我公司不再另行报送”及“现我公司再次通知你公司，你公司已收到的我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程的竣工结算书和结算资料，为尽快结束结算工作，我公司不再另行报送，以你公司已收到的工程结算书和结算资料为准”。巨源公司收到该 《通知》及 《工作联系函》并签收。
铁龙公司于2011年6月向法院提起诉讼，请求判令：1.巨源公司给付工程款12,940,251.29元；2.给付拖欠工程预付款违约金125,813.00元 （按银行同期贷款利率计算，自2008年7月14日起至2009年12月31日止）；3.给付拖欠工程款违约金913,761.00元 ［按日0.2‰自2010年8月14日（后认可自2011年1月2日）暂计算至2011年7月31日］，其后违约金请求判至全款付清时止；4.给付工程看护费66,092.00元 （从2010年8月14日起至2011年7月31日止），其后看护费请求判至全款付清时止；5.诉讼费由巨源公司负担。
一审法院判决：一、巨源公司给付铁龙公司拖欠工程款8,463,340.48元；二、巨源公司给付铁龙公司拖欠工程款违约金539,961.09元 （从2011年1月2日起至2011年11月17日共319天，以8,463,340.48元为本金、按日0.2‰利率计算），2011年11月18日以后的违约金以未给付的拖欠工程款为本金、按日0.2‰利率计算至全款付清时止；三、巨源公司给付铁龙公司预付款违约金125,813.00元；四、巨源公司给付铁龙公司看护该工程支付的费用为62,000.00元，2011年11月以后的看护费计算至房屋交付时止。以上各项确定数额的给付义务相加后，巨源公司给付铁龙公司共计9,191,114.59元，于判决生效后10日内履行；五、驳回巨源公司的诉讼请求。本诉案件受理费106,457.00元，由巨源公司负担69,661.00元，由铁龙公司负担36,796.00元；反诉案件受理费49,390.00元由巨源公司负担。邮寄送达费100.00元，由巨源公司负担。
二审法院判决：一审判决认定事实清楚，适用法律适当。依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 （一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119,051.00元，由巨源公司负担。
再审法院裁定：巨源公司的再审申请不符合 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回北安市巨源房地产开发有限公司的再审申请。
各方观点
上诉人北安市巨源房地产开发有限公司观点：双方关于涉案工程共签订了三份合同。2008年7月15日签的第一份 《建设工程施工合同》经过北安市建设管理处依法登记备案，且系经过公开的招投标程序签订，故该份合同是确定双方之间权利和义务关系的合法依据。另两份合同 《建筑工程施工补充协议书》和 《补充协议书》，未经北安市建设管理处备案，不符合 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，故本案纠纷应以备案的合同作为双方结算工程款的依据。原审判决认定 《补充协议书》的内容全部合法有效错误。《建设工程施工补充协议书》和 《补充协议书》虽经双方签字盖章，但这两份合同变更了 《建设工程施工合同》中关于工程总价款，开竣工时间、工程款的支付方式等实质性内容，亦未经建设行政主管部门依法备案，故根据《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，就计算工程款依据的内容，《建筑工程施工补充协议书》、《补充协议书》与 《建设工程施工合同》相冲突的部分依法不具有法律效力，双方的相关权利义务应以 《建设工程施工合同》约定的内容为准。但是作为对 《建设工程施工合同》作进一步说明和补充性的条款依法具有法律效力。原审判决认定 《补充协议书》的签订系因人工费、原材料价格等大幅上涨，发生了所谓的情势变更，没有任何根据。
被上诉人绥化铁龙建筑工程有限公司观点：1.双方2008年7月15日签订的 《建设工程施工合同》合法有效。原审认定 《补充协议书》合法有效正确。该补充协议系基于巨源公司违约而签订，巨源公司违反施工合同约定，未按合同约定支付相关款项，导致工程停工，工期延长跨越达三年之久，材料价格、人工费、机械费大幅上涨，如不对合同进行补充和变更将对施工企业显失公平。巨源公司也承认2008年、2009年停工是由于其自己的原因造成的，所以才签订补充协议，该协议是对施工合同的部分补充，而不是对整体合同的改变，是双方的真实意思表示，该补充协议合法有效。同时巨源公司也与其他三个标段签订了同样的补充协议，补充协议中约定内容的本身就证明了各项费用上涨的变化；2.双方签订的 《建筑工程施工合同补充协议书》，本质是黑合同，应违法无效，该补充协议书不是对备案施工合同的补充，而是囊括了该工程全部的工程内容，包括范围、工期、价款等，改变了备案合同根本性、实质性的条款，根据最高人民法院的相关司法解释，该合同与备案合同发生冲突时应以备案合同为准。
法院观点
一审法院观点：双方于2008年7月15日签订的 《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，且经北安市建设局备案，该合同中权利与义务的约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。2010年5月25日双方签订的 《补充协议书》，是在 《建设工程施工合同》履行了近两年后，因情势发生了变更，双方当事人经协商一致后签订，其中关于价款的结算方式并无根本变化，《补充协议书》合法有效。双方当事人理应履行 《建设工程施工合同》和 《补充协议书》。
二审法院观点：巨源公司与铁龙公司签订的 《建设工程施工合同》原审判决认定合法有效正确，双方当事人对此亦不持异议。当事人在签订合同后，对合同内容进行变更，是法律赋予合同双方当事人的基本权利，正常的合同变更应受到法律的保护。本案双方当事人在经过招投标程序签订备案合同后（备案日2008年7月23日），随即于2008年7月26日签订 《建筑工程施工补充协议书》，系在客观情况未发生根本性变化的情况下，对关于工期、工程价款确定、工程款拨付方式等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质上的变更，违反了 《招标投标法》第46条的规定，依据 《合同法》第52条第1款第 （五）项的规定，该协议应为无效合同。而 《补充协议书》是在备案合同签订后近两年，双方当事人根据合同履行的实际情况，经协商确定了材料价格、人工费调整等主要内容，该 《补充协议书》系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，原审判决认定该 《补充协议书》合法有效，并无不当。巨源公司主张 《补充协议书》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。
再审法院观点：2010年5月25日签订的 《补充协议书》中巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商决定对材料价格、人工费调整等主要内容重新进行约定，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该 《补充协议书》合法有效，并无不当。
关联案例1
案件名称：阜阳市广城置业有限公司与浙江瑞翔建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：安徽省高级人民法院 （2013）皖民四终字第00036号
裁判观点：关于施工合同履行及补充协议的效力问题。广城置业公司与瑞翔建设公司于2008年4月18日签订的 《建设工程施工合同》是经过招投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案，双方没有在合同签订后及时开工，但并不导致合同的终止履行。虽然 《合同法》赋予当事人有协议变更合同的权利，但在建设工程施工合同法律关系中，当事人违反法律和行政法规强制性规定，另行订立改变工期、价款、项目性质等实质性内容的协议，应当认定该变更协议无效。故广城置业公司与瑞翔建设公司在中标合同出现变更合同的法定事由前，于2010年3月12日签订的补充协议，改变了中标合同的工期、价款、结算依据等，原审据此认定该补充协议无效，并无不当。广城置业公司上诉认为2008年4月18日双方签订的建设工程施工合同没有履行，2010年3月12日的补充协议是根据客观情势的变更而签订的理由不能成立，本院不予支持。
关联案例2
案件名称：白永会与杨明辉等建设工程分包合同纠纷上诉案
审理法院：云南省玉溪市中级人民法院 （2014）玉中民一终字第121号
裁判观点：根据 《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，吉太公司与马桥公司签订的合同约定工程价款为1000万元，之后双方又约定优惠5%，该优惠属让利承诺，对合同中关于价款的内容进行了实质性变更，构成对招投标活动基本原则的违反，故双方关于优惠部分的约定无效，据此，杨明辉与白永会关于优惠的约定也为无效，5%的优惠费不应当在工程款中扣除。关于管理费，因杨明辉与白永会签订的 《工程承包协议》无效，协议中双方对管理费的约定也属无效，4%的管理费也不应当在工程款中扣除。
律师点评
在本案中，经过招标投标程序，当事人于2008年7月15日签订 《建设工程施工合同》，并且办理备案。但是在备案合同之后，双方又签订了两份补充协议，均对合同关键条款进行重新约定。分别为：2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》和2010年5月25日双方签订的 《补充协议书》。对于第一份备案合同的效力，应该没有什么争议，但是对于两份补充协议的合同效力，当事人存在较大的分歧。结合法院的审理思路和判决结果，笔者认为有以下几个问题值得我们分析研究的：