在招投标过程中，合同当事人双方是否可以同时签订与中标备案合同有实质性变更的补充合同

笔者认为：我国在民事合同上特别尊重意思自治的原则，而意思自治原则需要体现在与合同相关的各个阶段，包括合同的订立过程、合同的履行过程、合同的解除过程、合同的变更过程、合同的转让过程等阶段。而 《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，实质上是对合同自由原则进行了规范和限定，即合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。而对于签订与中标备案合同有实质性变更的建设工程施工合同，在行业内又被习惯的称为 “黑合同”，抑或 “阴合同”；相对应的备案合同则被称为 “白合同”，抑或 “阳合同”。《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”然而，最高人民法院仅仅规定了结算应该以备案合同约定为准，却并未明确规定黑合同属于无效合同。

而在本案中，当事人双方在备案合同之后，又先后签订两份补充合同，分别于2008年7月26日签订和2010年5月25日签订。法院对这两份补充协议的效力作出截然不同的判决。对于2008年的补充协议，当事人双方对备案合同中的 “工程的开工、竣工时间”、“工程款数额”、“付款方式”等条款进行了重新约定。针对该补充协议，法院认为：《招标投标法》第46条之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”属于效力性强制性规定。再根据 《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：…… （五）违反法律、行政法规的强制性规定”，判定该份补充合同为无效合同。但对于2010年5月25日签订的《补充协议书》，当事人同样也对 “完工时间”、“付款方式”、“结算方式”、“违约责任”等合同实质性条款进行了重新约定，审理法院却确认为该补充协议为合法有效。其主要判定理由是在2009年至2010年期间，由于建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。双方签订的该补充协议是真实意思的表示，达成了合意，基于情势变更原则，认定补充协议为有效。(https://www.daowen.com)

可见，之所以对于这两份 “黑合同”的效力有不同的定性，法院主要依据的是两个因素：补充协议在内容上是否对原备案合同进行了实质性的变更；当事人在签订补充协议时，客观上是否具备充分的变更理由。如果司法机关发现建筑工程合同的变更违背了 《招标投标法》的立法精神，即建筑工程合同的变更仅仅为了达到虚假招标，规避招标的目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益；或者是招标人或投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议，损害对方当事人的权益；或者是如果建筑工程合同变更的出发点是违背 《招标投标法》立法精神，试图逃避法律规制和政府监管的，且合同变更的内容涉及工程性质、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等核心要素的，那么就可以适用 《招标投标法》第46条规定，应认定合同变更无效。