无效施工合同的认定及处理原则

《最高院施工合同司法解释》从建设工程施工合同本身特点出发，总结、解释了其特殊的无效原因和种类，其第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”其第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”

根据 《合同法》的规定，合同被确认无效或被撤销的法律后果主要有：（1）无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因此产生的社会关系，因失去法律依据而产生不合法的法律效果。合同部分内容无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；（2）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关争议解决方法条款的效力，即争议解决条款相对独立；（3）合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；（4）当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

而针对建设工程施工合同被认定无效后的处理原则，《最高院施工合同司法解释》第2条和第3条分别就此作了规定，具体为：（1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（3）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。(https://www.daowen.com)

《最高院施工合同司法解释》同时还规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。由此可见，对无效建设工程合同处理的总体原则是：合同约定的内容尚未履行的不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错一方应得款项，并赔偿因此而发生的损失。承包、发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。