关于折价补偿的参照依据的认定

建设工程质量合格但施工合同无效时，发包人如何向承包人支付工程价款？关于合同无效的法律后果，《合同法》第58条作了明确规定：“合同无效时，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”建设工程施工合同具有特殊性。建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不宜采用返还财产的方式使当事人的利益恢复到合同签订前的状态，即属于 “不能返还或者没有必要返还”的情况，如果适用 《合同法》第58条，就应当采用折价补偿的方式，但究竟以何种方式折价补偿，在法院历来的审判过程中，也出现过不同的考量。

在 《最高院施工合同司法解释》出台以前，司法审判中对于无效合同的处理原则是以当年适用的工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程造价[26]。但是由于我国建筑行业长久以来处于 “发包人市场”，承包人为了获得项目，只能把价格做得很低，在这种情况下，如果合同无效按照上述标准进行折价补偿，那么承包人实际获得的工程款将高于合同约定的工程款，承包人就会因此获得期望以外的利益，这不仅违反了合同法意思自治的原则，也使得发包人的利益受损。

为综合考量并平衡发承包双方的利益，《最高院施工合同司法解释》第2条对采用何种折价补偿方式给出了进一步规定。该解释确立了合同无效但工程质量合格的，按合同约定处理工程价款纠纷的原则。对此，厦门中院民一庭课题组 《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告》[27]针对该观点的适用缘由提供了详细的说明：“合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，应确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。”

但在实务中，发承包双方从各自利益的角度出发，依然经常对参照合同约定还是按实际发生的价格结算工程价款产生争议，其原因在于对 “承包人请求参照合同约定”的表述有不同的理解。有观点认为，《最高院施工合同司法解释》赋予了承包人请求参照合同约定主张工程价款的权利，这种请求权是一种选择权[28]，即如果承包人不要求参照合同约定，而是要求鉴定实际发生的工程价款，并要求发包人按照此鉴定结果来支付工程款的，也不违反 《最高院施工合同司法解释》的规定。也就是说，承包人有权选择请求参照合同约定或请求按实进行鉴定。相对应地，作为发包人一方，则会出现不同观点，认为如果仅赋予承包人主张以合同约定价格支付工程款的权利，对发包人而言是不公平的。如果承包人不主张按照合同约定支付工程款，那么发包人也应有权做出这个请求。在本文主案例中，承包人鉴于市场环境变化引起了施工成本增加，故而要求法院以鉴定结论作为工程价款结算的依据，而发包人则主张按合同约定支付。对此，浙江高院认为，从文义上理解，如果合同无效验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条 “建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据 《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持”的观点，也与浙江高院的判决相吻合，将该请求权主体扩展到了 “当事人任何一方”；同样的，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第7条 “经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持”的规定，也明确了在低于成本价中标引起合同无效的情况下，发包人可以要求参照合同约定结算工程价款。(https://www.daowen.com)

事实上，无论是作为承包人想要参照合同约定或按实际发生进行鉴定，还是作为发包人想要获得参照合同约定支付工程款的请求权，其根本均出于承包人想要多获得工程款，而发包人想要少支付工程款的心理。本文主案例中承包人希望以结果更高的鉴定价作为结算依据的心理无可厚非，但与其在合同签订时所表现出的真实意思却是不符合的，且如果推翻合同约定据实结算，则承包人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，显然有失公平。无论是发包人还是承包人，与其在纠纷产生后来伸张自己的权益，不如在合同签订当时就做出更加周全的考虑。2014年2月1日新生效的住房和城乡建设部令第16号 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条第1款指出：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。”因此，双方当事人在签订合同当时即应考虑到市场环境对人工、材料、机械等生产要素价格的影响，在合同价款中对价格可能产生的波动予以充分考虑和体现。例如：（1）明确约定合同价格形式，是采用总价合同，还是单价合同，或者是其他价格形式等；（2）对于采用固定总价或固定单价的合同，应当在合同中约定一个风险范围及风险范围以外的价格调整方法，在该风险范围内的价格风险由承包人承担，而在该浮动范围之外的价格风险可以由发包人承担或由发承包双方分担的模式，并应当约定和计取风险费用；（3）在合同中明确约定如果因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，双方采用何种计价方式或计价标准结算工程价款；（4）可以约定在哪些情况下双方可以对合同价格进行调整，例如法律、法规或者有关政策影响到合同价款的，抑或工程造价管理机构发布价格调整信息等等。

另外，值得注意的是，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。但是，根据案件的具体情况，例如按照合同约定无法计算工程款、工程大规模改变设计[29]、合同无效的过错责任主要在发包人、工程造价明显低于社会成本价或是计价规范明显不合理或是违背计价惯例[30]、再或是本文参考案例2中存在多份无效合同无法辨认真伪等情况时，承包人也可以尽量争取要求按照定额或市场价进行鉴定结算。