关于折价补偿的范围的认定

《合同法》第58条规定：“合同无效时，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”但就折价补偿的范围，合同双方当事人时有争议。本文参考案例2中，在法院审理的过程中，双方当事人就承包人可以主张的金额中是否包含间接费、税金和利润产生争议。

对此，主要存在以下两种观点：第一种观点认为所谓的 “价”，从工程施工管理的角度来讲，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料费、人工费等直接费。另一种观点认为导致合同无效的责任主要在承包人，且既然 《最高院施工合同司法解释》第4条作出了 “可以收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，那么利润作为承包人的非法所得，不应支付。

笔者认为，上述两种观点并不构成冲突，折价补偿的范围应根据各项费用的性质和双方的过错，对不同情况分别判断。

首先，《最高院施工合同司法解释》第2条实际上是对在合同无效的情况下所实际发生的合格建筑工程予以有条件的认可，从而对现实生活中普遍存在的此类现象予以合理规范与控制，对由此所产生的社会关系予以合理的解决与疏导。建设工程施工合同无效情况下的折价补偿范围应为建设工程的整体价值，即建设工程的完整造价。全部的工程价款，应包括直接费、间接费、税金和利润。其中，直接费和间接费是工程造价里面的成本，由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用，并不能因为合同无效而由施工人承担本应由发包人承担的成本。

其次，如果合同无效后承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就将被发包人获得。发包人依据无效合同取得了利润，违背了等价有偿的原则，对承包人不公平，同时这也与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条第3款也体现了这一意思：“发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”另一层面，由于合同无效，有过错的当事人不应取得与合同有效同样的利益，所以在 《最高院施工合同司法解释》第2条确立了参照合同约定结算借款的原则后，又在第4条规定收缴因转包、违法分包、借用资质等行为导致合同无效的当事人的非法所得。因此，利润如何分配，应根据导致合同无效的不同情况和当事人的过错程度，结合工程造价的构成[31]，分别处理：(https://www.daowen.com)

（1）对于建设工程应招未招或中标无效，其过错责任或主要过错责任在发包人的，发包人理应承担未履行法定义务导致合同无效的责任，不应因自己的违法行为而获取额外利益。承包人理应取得按合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直接费、间接费和利润、税金等。

（2）对于承包人不具备承揽工程相应资质，包括承包人未取得资质、超越资质等级、借用他人资质等，而发包人无其他违法情况的，由于承包人违反法律法规的强制性规定而导致合同无效，应负主要责任，其可得到工程价款中的直接费、按实际资质等级计取的管理费 （若承包人无资质则不应取得管理费）、税金、除管理费外的间接费；而承包人的利润及资质出借人收取的“挂靠”费，法院可根据 《民法通则》第134条以及 《最高院施工合同司法解释》第4条的规定予以收缴。

（3）承包人转包、违法分包导致合同无效的，由于此种情况下税金由转包或违法分包人代扣代缴，因此不应将税金判归实际施工人。根据 《最高院施工合同司法解释》第4条的规定，不管实际施工人有无资质，均应收缴非法转包或违法分包人的非法所得。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第28条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”