因承包人原因导致施工合同无效的情况下，因发包人原因导致工程停工的责任承担问题
在合同被确认无效以后，当事人所负的赔偿责任是基于缔约上的过失请求权而产生的，即缔约过错责任。该过错所致的损失责任到底应有多大？因承包人原因导致施工合同无效的情况下，因发包人原因产生的停工窝工损失应否获赔呢？对此问题，司法实践中有两种观点，一种观点认为：《合同法》第58条有规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于承包人对合同无效存在明显过错，由此产生的所有损失应当自行承担。如在参考案例3中，实际施工人借用承包人的资质，一、二审法院均认定发包人和承包人签订的施工合同无效，因无效合同对双方均不具备约束力且无须履行合同，承包人向发包人主张停工损失没有法律依据。另一种观点认为：虽然承包人对合同无效存在过错，但造成停工损失是由于发包人原因所致，发包人的过错与该损失的产生有直接因果关系，因此，应当由发包人承担，不过，因合同无效，当事人对于停工索赔也不是以合同为依据，而是以实际造成的损失计算停工窝工费的，当事人需要提供实际造成损失的证据。如在肥西县南岗镇机械工程处与安徽省交通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，由于承包人停工损失是由发包人造成的，法院因此支持了承包人的赔偿诉求，具体赔偿金额也是以实际造成的损失计算的。
笔者认为，要解决这一分歧，关键是要正确界定损失与缔约过错之间是否存在因果关系，民法的因果关系理论本质上是客观、公正地确定责任归属的问题，以避免滥施惩戒和转移责任，这种关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的条件，除非法律另有规定，一个人对不是他造成的损害不承担法律上的责任。也就是说，无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。实践中，因无效经济合同的履行而发生的财产损失后果，其原因可能是多方面的，哪些财产损失应当按照缔约过错原则由过错方来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担，必须分析无效经济合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。
由全国人大常委会法制工作委员会编写的 《中华人民共和国合同法释义》也明确载明了：“本条规定 ‘有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任’。在合同被确认无效或者被撤销后，一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。”由此可见，这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成的损失。
鉴于此，对于施工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是由于无效合同造成的损失，基于诚实信用原则，应当由造成实际损失的过错方承担，不能适用合同法第58条的规定。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。
综上所述，承包人应当合法行使停工权，不能因怕得罪于发包人而不敢利用停工权维护自己的权益，也不能滥用停工权，只有出现法律规定或合同约定的情形时，承包人才可以行使停工权。因发包人原因导致停工窝工的，发包人应对承包人的损失承担责任，但承包人也不应该盲目放任停工状态的持续，而应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。
[1]撰稿人：戴勇坚、孙海军，上海建纬 （长沙）律师事务所。
[2]在实际施工过程中，工期拖期很少是只由一方造成的，往往是两三种原因同时发生 （或相互作用）而形成的，故称为 “共同延误”。全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009年版，第302页。
[3]武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案，一审法院为湖北省高级人民法院，案号为 （2003）鄂民一初字第2号；二审法院为最高人民法院，案号为 （2004）民一终字第112号。
[4]《建设工程施工合同 （示范文本）（GF-2013-0201）使用指南》，中国建筑工业出版社2013年5月，第19页。
[5]朱树英：《工程合同实务问答》，法律出版社2007版，第241页、第247页。
[6]海南河源实业有限公司等与澄迈县建筑工程公司等建设工程施工合同、借款纠纷上诉案，一审法院为海南省第一中级人民法院，案号为 （2011）海南一中民初字第6号；二审法院为海南省高级人民法院，案号 （2011）琼民一终字第47号。
[7]浙江中成建工集团有限公司等与上海红富士家纺有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为 （2009）沪一中民二 （民）初字第8号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2012）沪高民一 （民）终字第16号。
[8]吴佳洁、徐伟、黄喆：“工程开工与竣工日期争议及其确定”，载 《建筑经济》2010年第10期 （总第336期）。
[9]浙江中成建工集团有限公司与经纬置地有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，一审法院为上海市第二中级人民法院，案号为 （2008）沪二中民二 （民）初字第7号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2010）沪高民一 （民）终字第29号。
[10]洛阳市技改建安工程有限公司与河南鸿信枫叶置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为河南省洛阳市中级人民法院，案号为 （2007）洛民二初字第29号；二审法院为河南省高级人民法院，案号为 （2010）豫法民一终字第92号。
[11]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009版，第301页。
[12]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》中国计划出版社2009版，第301页。
[13]江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为 （2007）沪一中民二 （民）初字第69号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2010）沪高民一 （民）终字第26号。上海市车市置业发展有限公司与上海陆海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为（2005）沪一中民二 （民）初字第198号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2008）沪高民一 （民）终字第60号。
[14]河北省建材建设有限公司诉昌江华盛天涯水泥有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为海南省三亚市中级人民法院，案号为 （2010）三亚民一初字第7号；二审法院为海南省高级人民法院，案号为 （2012）琼民一终字第8号。浙江双堰建筑工程有限公司与上海华龙大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，一审法院为上海市第二中级人民法院，案号为 （2007）沪二中民二 （民）初字第43号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2008）沪高民一 （民）终字第103号。
[15]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定：“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”(https://www.daowen.com)
[16]江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为 （2007）沪一中民二 （民）初字第69号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2010）沪高民一 （民）终字第26号。上海市车市置业发展有限公司与上海陆海建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为（2005）沪一中民二 （民）初字第198号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2008）沪高民一 （民）终字第60号。
[17]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009版，第301页、第302页。
[18]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009版，第302页。
[19]Andrew D Ness； Thelen Reid.When The Going Get Though-Analyzing Concurrent Delay ［J］ Construction， 2000 （04）： 91-96.
[20]Andrew D Ness； Thelen Reid.When The Going Get Though-Analyzing Concurrent Delay ［J］ Construction， 2000 （04）： 91-96.
[21]王仁超，楮春超，欧阳斌：“工程延误责任研究”，载 《水利发电学报》2004年第4期。
[22]全国造价工程师执业资格考试培训教材编审组：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009版，第302页。
[23]福建省闽南建筑工程有限公司与洛阳润峰房屋开发有限公司与洛阳港兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为河南省洛阳市中级人民法院，案号为 （2007）洛民二初字第10号；二审法院为河南省高级人民法院，案号为 （2010）豫法民一终字第5号。
[24]江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院为上海市第一中级人民法院，案号为 （2007）沪一中民二 （民）初字第69号；二审法院为上海市高级人民法院，案号为 （2010）沪高民一 （民）终字第26号。
[25]武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案，一审法院为湖北省高级人民法院，案号为 （2003）鄂民一初字第2号；二审法院为最高人民法院，案号为 （2004）民一终字第112号。
[26]李雪森：《建设工程工期延误法律实务与判例评析》，中国建筑工业出版社2013年版，第29页。
[27]李雪森：《建设工程工期延误法律实务与判例评析》，中国建筑工业出版社2013年版，第31～33页。
[28]撰稿人：涂建新，上海市建纬律师事务所。
[29]一审法院：江苏省高级人民法院 （2011）苏民初字第0004号；二审法院：最高人民法院（2014） 民一终字第310号。
[30]撰稿人：涂建新，上海市建纬律师事务所。
[31]一审法院：青海省高级人民法院于2015年11月13日作出 （2014）青民一初字第12号；二审法院：最高人民法院 （2016）最高法民终188号。
[32]撰稿人：涂建新，上海市建纬律师事务所。
[33]一审法院：海南省海口市人民法院 （2011）海中法民一初字第16号；二审法院：海南省高级人民法院 （2015）琼环民终字第3号；再审法院：最高人民法院 （2016）最高法民再134号。
[34]撰稿人：谭艳辉，上海建纬 （长沙）律师事务所。
[35]一审法院：河南省洛阳市中级人民法院 （2001）洛经初字第67号；二审法院：河南省高级人民法院 （2003）豫法民一终字第140号；再审一审法院：河南省高级人民法院 （2006）豫法民再字第106号；再审二审法院：最高人民法院 （2011）民提字第292号。