关于停工天数的确定与承包人的减损义务问题

一般情况下，一旦发生停工事件，作为承包人必须及时做好签证和索赔工作，停工天数就可以由双方协商确定或者按合同有关条款执行。但如果合同中未对停工天数进行约定，双方又达不成协议的，目前对此类停工天数如何计算还没有专门的规定，这就导致大多承包人认为的只要停工了，而且责任在发包人，他就可以理所当然地索赔，不管发包人停工多少时间，他都将全程计算相关停工窝工费用。其实并不然，我国 《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条也规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”也就是说，因发包人原因导致工程停工窝工后，承包人不能盲目放任停工窝工状态的持续，应及时采取补救措施减少停工窝工时间，避免损失扩大，这是我国法律对守约方减损义务的规定。

那么，如何判断损失是否因守约方未采取适当措施而扩大的呢？目前我国法律、行政法规、部门规章以及司法解释对此均没有作出明确规定，最高人民法院民二庭庭长宋晓明就合同法司法实务问题接受采访时曾表示：“对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。”也就是说，损失是否减少并非判断守约方是否履行了减损义务的必要标准，关键在于守约方采取减损行为时的情况以及行为人的主观方面。本案中，二审法院及再审法院均认为自开始停工6个月后的停窝工，鑫龙公司应当采取措施加以改变，而鑫龙公司却放任停工状态的持续。参考案例1中，为减少经济损失，在案件审理期间，法院建议承包人天河建安公司先行撤场时，承包人明确表示拒绝。因此，上述两个案例中的承包人均被认为未履行减损义务。本案中，法院最终认定停工时间为6个月。参考案例1中，法院认定承包人在第二次停工期间因未履行减损义务而应对该阶段的损失予以合理分担。

司法实践中，还有依照 《建设工程施工合同 （示范文本）》或者FTDIC合同条件来确定停工时间的。1999年12月建设部推行的 《建筑工程施工合同（示范文本）》中规定：发包人不按合同支付工程款 （进度款）而双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，停止施工超过56天，发包人不支付工程款 （进度款）的，承包人有权解除合同。在FTDIC合同条件中：暂时停止施工，暂停时间已持续84天以上，暂停影响到整个工程的，承包人可终止合同。因此，有观点认为，发包人长期拖延付款，造成承包人停工达56天或84天之久，双方又未能对延期付款达成协议的，承包人应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施，降低损失，因而有义务及时做好人员和机械的安置工作。(https://www.daowen.com)

总的来说，对于计算停工损失所依据的停工时间的确定，不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。笔者认为，若法官是为追求正义而行使自由裁量权，从而综合认定一个停工时间，该判定就是可以被认同的。