劳务分包和工程转包、工程分包的区分与认定

根据上述对劳务分包定义及其自身法律特征的分析，劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生而来，劳务分包合同的内容指向的是工程中的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，而劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，在支付劳务报酬时，以清工 （按工日）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。而转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往仅以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。而专业工程分包是建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。它不仅包含一定的劳务内容，还包含完成专业工程所需的所有其他工作，如提供专业技术、管理、材料的采购等等。在区分劳务分包和工程分包时，应当注意的是，劳务分包企业除了可负责工程中的劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外的辅材的采购供应，劳务分包企业根据劳务分包合同约定负责建筑材料辅材的采购供应不影响劳务分包合同的性质和效力。但如果劳务分包企业还同时负责建筑材料主材的采购供应，则不再属于劳务分包，而应认定为工程分包。

由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，故在建筑市场中，存在着不少以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象，企图为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。司法实践中，法院主要是通过仔细分析和研究双方签订的合同条款中的实质内容来区分彼此。本案中，钦州建筑二分公司与永邦公司签订的 《劳务分包合同》第3.1条中承包内容约定：“建筑物所有主材 （钢筋、混凝土、砖、砂、石、石灰膏、水泥、混凝土、填充沉降缝及伸缩缝所需的材料、钢丝网、搅拌站、混凝土泵机、铲车及操作人员）均由甲方 （钦州建筑二分公司）负责，其他工程上所需要的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具，全部由乙方 （永邦公司）负责直至主体和粗装修工程竣工为止。”第4.1.1条约定：“本工程以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包。”该合同中明确约定了永邦公司承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由钦州建筑二分公司负责，并不存在工程转包的内容。虽然合同中约定永邦公司负责 “其他工程上所需的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具”、“以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包”，但该约定并不影响双方所签订的劳务分包合同的性质和效力。因此，本案 《劳务分包合同》的性质为劳务分包合同，而非转包合同或违法分包合同，该合同合法有效。钦州建筑二分公司未能履行合同约定，构成违约行为，应当按照合同约定向永邦公司承担违约责任。(https://www.daowen.com)

综上所述，劳务分包和工程转包、工程分包本身不应存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程转包、工程分包之间有着千丝万缕的联系，很多时候往往不易予以区分，特别是在相关主体以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实时，这就需要我们在实践中对三者之间的各自特性进行归纳，以避免因未能有效区分造成法律适用上的混乱而导致相关案件裁判错误或失当。在劳务分包过程中，无论是施工企业还是劳务分包企业，都应当严格按照现行有关劳务分包的法律法规规章的规定规范操作，注意规范和防范其中可能存在的风险，而不应以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实。