借用期间劳务承包人工人发生工伤时的工伤赔偿责任承担问题
《工伤保险条例》第14、15条对应当认定为工伤和视同工伤的情形做出了具体明确的规定，同时该条例第43条第3款对职工借调期间受到工伤事故伤害的责任承担主体作了明确规定，即：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”由此可见，职工被借调期间，如受到工伤事故伤害的，基于劳动合同关系依旧在原用人单位，依旧由原用人单位承担工伤保险责任。但是如果借调单位在借调员工时与用人单位达成补偿办法的，借调单位应依照补偿办法的规定补偿原用人单位。在本案中，依前所述，因北辰正方公司借用鑫艺达公司工人从事劳务分包合同外的作业，事实上北辰正方公司与鑫艺达公司之间已经建立了新的劳务分包关系，但是双方并未及时签订新的书面的劳务分包合同，不能当然地适用之前的劳务分包合同。根据 《工伤保险条例》第43条第3款关于借调期间工伤保险责任的承担方式，应当由原用人单位鑫艺达公司承担陈某起与白某辉的工伤保险责任。而且，本案中北辰正方公司与鑫艺达公司之间并未就借调期间的工伤事故赔偿达成补偿约定，北辰正方公司负责人内部向上级领导逐级请示汇报的行为并不能说明北辰正方公司与鑫艺达公司之间已经达成了补偿约定。因此，根据法律规定，鑫艺达公司应当承担工伤职工的工伤保险责任，鑫艺达公司要求北辰正方公司支付鑫艺达公司所垫付的事故处理费133133.19元，缺乏法律依据和合同依据。
如果本案北辰正方公司借调白某辉和陈某起时未与鑫艺达公司达成借用协议，那么，依前所述，北辰正方公司与白某辉和陈某起之间形成雇佣关系。根据 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即雇主应当对雇员的人身安全负责，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，即便损害是由雇佣关系以外的第三人造成 （只是雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿）。
需要注意的是，劳务发包人应当将劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包人，如果劳务发包人将劳务作业发包给不具有相应资质的劳务承包人，则劳务承包人的职工发生事故伤害的，劳务发包人将需与劳务承包人向受伤职工承担连带赔偿责任。《安全生产法》第100条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见 （二）》第10条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”
综上所述，对于劳务发包人来讲，发包劳务作业时首先应当严格选用具有劳务分包资质的单位签订劳务分包合同，以避免发生生产安全事故给他人造成损害后承担连带赔偿责任；其次，劳务发包人应当严格依照劳务分包合同的约定使用劳务承包人的工人，如遇劳务分包工程外另需劳务工人时，不能未经劳务承包人同意随意调用劳务承包人的员工，而是应当先行与劳务承包人达成借用协议，以避免因此被认定为雇主而承担雇主责任。对于劳务承包人来讲，首先应当严格按照国家法律法规的规定为其工人缴纳相应的社会保险 （包括工伤保险），以避免发生工伤事故后因其未为工伤职工缴纳工伤保险而承担受伤职工的工伤保险待遇；其次，劳务承包人应当严格依照劳务分包合同约定的作业范围指派劳务工人作业，对于劳务发包人作出的超出劳务分包合同范围内的指示，应当及时与发包人进行确认，并对合同外的劳务范围、工资报酬、员工人数、工伤赔偿责任等重要内容与劳务发包人达成书面协议，以避免使自己承担本不应有和不应承担的责任和风险。无论如何，劳务发包人和劳务承包人均应当及时签订书面协议，并在书面协议中明确约定双方的权利义务 （包括安全生产方面的权利义务），以避免发生事故后双方对事故责任及费用承担等发生不必要的争议和纠纷。
[1]撰稿人：曹珊，上海市建纬律师事务所。
[2]应为第11条，该条规定：“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。”
[3]参见 《建设工程质量管理条例》第78条第3款。
[4]参见建设部 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条。
[5]参见 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （一）》第4条。
[6]撰稿人：曹珊、林隐，上海市建纬律师事务所。
[7]一审法院：厦门市思明区人民法院 （2010）思民初字第5532号；二审法院：福建省厦门市中级人民法院 （2011）厦民终字第1118号。
[8]参见 《建筑法》第13条、第26条等。(https://www.daowen.com)
[9]撰稿人：林隐、何惠娟，上海市建纬律师事务所。
[10]一审法院：南宁市青秀区人民法院 （2011）青民二初字第391号；二审法院：南宁市中级人民法院 （2012）南市民二终字第109号。
[11]《合同法》第16章 “建设工程合同”第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”即建设工程合同 （包括建设工程分包合同）属于特殊的承揽合同，本案系因双方所签订的劳务分包合同发生纠纷，故本案更准确的案由应定为 “建设工程分包合同纠纷”，而不是定为 “承揽合同纠纷”。
[12]撰稿人：曹珊、林隐，上海市建纬律师事务所。
[13]一审法院：上海市奉贤区人民法院 （2009）奉民一 （民）初字第233号；二审法院：上海市第一中级人民法院 （2009）沪一中民二 （民）终字第1297号。
[14]撰稿人：曹珊、林隐，上海市建纬律师事务所。
[15]一审法院：上海市浦东新区人民法院 （2008）浦民一 （民）初字第4647号；二审法院：上海市第一中级人民法院 （2009）沪一中民二 （民）初字第568号。
[16]承包方拖欠民工工资有两种情形：一种是因发包方未按时足额向承包方支付工程款导致承包方客观上确实无法按时足额支付民工工资，而导致拖欠民工工资；另一种是发包方已按时足额向承包方支付了工程款，或发包方虽未按时足额向承包方支付工程款，但承包方客观上仍有能力支付民工工资，此时系承包方主观上不按规定按时足额支付民工工资，而导致拖欠民工工资。
[17]参见 《行政处罚法》第8条、第15条规定。
[18]撰稿人：林隐、何惠娟，上海市建纬律师事务所。
[19]一审法院：北京市顺义区人民法院 （2009）顺民初字第1106号；二审法院：北京市第二中级人民法院 （2009）二中民终字第15131号。
[20]《建设工程安全生产管理条例》第24条第3款规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”
[21]参见 《最高人民法院关于印发 〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办 〔2011〕442号）第47条规定：“职工因用人单位的侵权行为遭受人身损害的，赔偿权利人请求用人单位承担民事赔偿责任的，工伤保险已经支付的数额应在用人单位的赔偿数额中扣除。职工因第三人侵权遭受人身损害的，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，在侵权人的赔偿数额中不予扣除工伤保险已经支付的数额。第二款另一种意见：职工因第三人侵权遭受人身损害的，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，在侵权人的赔偿数额中应扣除工伤保险已经支付的数额。”