劳务发包人借用劳务承包人工人从事劳务分包合同外作业的性质

劳务发包人借用劳务承包人工人从事劳务分包合同约定的作业范围外的工作，根据双方有无达成借用协议区分为两种情况：第一种为双方达成借用协议 （协议形式包括书面和口头），由劳务承包人选派或由劳务发包人挑选工人从事借用协议范围内的工作。因此前劳务发包人和劳务承包人已就劳务分包的范围和报酬事项等在劳务分包合同中做出约定，在劳务发包人其他工程地点需要劳动力的情况下，临时借用劳务承包人工人作业，双方之间形成一种新的劳务分包关系，在双方未有约定的情况下，不能当然地适用双方此前所签订的劳务分包合同。如本案中，2005年9月8日，双方签订 《北京市建设工程劳务分包合同》，但该工程所指范围与陈某起及白某辉所劳动处并非同一地点。在北辰正方公司另一工程地点需要劳动力时，北辰正方公司工作人员与鑫艺达公司相关负责人进行协商，派遣工人到该工地进行劳动，所产生劳务费用亦给付鑫艺达公司，在此情况下，应当认定双方之间形成新的劳务分包关系。此时，鑫艺达公司与被借用工人白某辉和陈某起之间依旧是劳动关系，而北辰正方公司与鑫艺达公司之间则形成新的劳务分包关系。第二种为双方签订劳务分包合同后，劳务发包人未与劳务承包人达成借用协议，擅自指派劳务承包人工人从事劳务分包合同约定范围外的工作，因被指派工人与劳务承包人之间依旧是劳动关系，而被指派工人从事劳务分包合同约定范围外的工作，并非接受劳务承包人的指派，而是接受劳务发包人的指派，故被指派工人与劳务发包人之间形成雇佣关系。

因劳务承包人与其工人之间属于劳动关系，双方之间的相关事宜和纠纷需适用 《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》等劳动保护方面的法律法规。如劳务发包人与劳务承包人之间形成劳务分包关系，则双方之间的相关事宜和纠纷需适用 《民法通则》《合同法》《建筑法》等规范民事合同方面的法律法规及双方所达成的劳务分包合同（或借用协议）中的约定。如劳务发包人与劳务承包人的工人之间形成雇佣关系，则双方之间的相关事宜和纠纷需适用规范雇佣关系方面的法律法规。

在此需要注意的是，劳务发包人和劳务承包人之间系平等的民事主体，法律对双方给予平等的保护，因此，双方之间的相关事宜和纠纷除了适用规范民事合同方面的法律法规之外，还要适用双方之间的民事合同中的相关约定，只要双方的合同约定不违反法律和行政法规中的效力性强制性规定，均为合法有效，均可作为处理双方之间的相关事宜和纠纷的依据。而工人与劳务发包人或劳务承包人之间则不属于平等的民事主体，工人需接受劳务发包人或劳务承包人的管理、指挥或监督，相对而言，工人处于弱势地位，因此，法律对工人给予特殊的保护。这种特殊保护体现在以下方面：

1.法律法规对劳动者所享有的权利和用人单位所负有的义务作了有利于劳动者的规定，包括劳动者享有社会保险待遇 （包括工伤保险待遇）的法定权利，而用人单位负有为劳动者缴纳社会保险 （包括工伤保险）的法定义务等。如用人单位已依法为其职工缴纳工伤保险费，则职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，职工依法享受工伤保险待遇；如用人单位未依法为其职工缴纳工伤保险费，则职工依法享受的工伤保险待遇由用人单位承担。《社会保险法》第41条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”《工伤保险条例》第62条第2款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案即属于此种情形，鑫艺达公司未依法为其职工陈某起及白某辉缴纳工伤保险费，陈某起及白某辉因工作原因受到事故伤害，其中陈某起经劳动部门认定为工伤，劳动仲裁部门按照上述规定裁决由鑫艺达公司承担陈某起的工伤保险待遇，向陈某起支付伤残补助金等费用。

2.法律法规对劳动者/雇员受伤后可以主张权利的对象作了有利于劳动者/雇员的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按 《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”在劳动者/雇员因用人单位/雇主以外的第三人侵权造成人身损害时，赔偿权利人既可以选择向用人单位/雇主主张权利，也可以选择请求第三人承担赔偿责任。在司法实践中，劳动者因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，构成工伤的，劳动者在享有工伤保险待遇的同时，还可以请求侵权第三人承担民事赔偿责任[21]。