建筑企业内部承包行为的认定

对于如何认定建筑企业的内部承包行为，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发 〔2012〕245号）规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”根据以上规定，构成建筑企业的内部承包至少应符合两个条件：其一，内部承包合同的承包人应当是建设工程施工合同承包人的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，如果内部承包合同的承包人并非该承包人内部的机构或个人，则该种内部承包行为则可能是以合法形式掩盖转包、挂靠等非法行为，而该种内部承包系为法律所禁止的；其二，建设工程施工合同的承包人必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同权利义务，承包人的管理义务体现在资金、技术、设备、人力等方面的支持，财务、质量的管理以及责任承担等方面。如施工合同的承包人在签订内部承包合同后，不再履行施工管理义务，而且对外亦不承担施工合同项下权利义务的，则该种内部承包实质为转包或挂靠，应被认定无效。严格把握建筑企业的内部承包行为的认定标准，才能避免建筑企业通过名义上的内部承包等方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程，或变相的将己方承包的工程转包他人。