非法充值并使用电子消费卡行为的定性
——陈通达、马庆永诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院（2016）京03刑终683号刑事裁定书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
马庆永通过技术手段破解北京甲餐饮管理有限公司朝阳分公司（营业场所为北京市朝阳区×号楼×层101部分）乙美食广场美食卡密钥后，通过重新写入的方式对美食卡进行非法充值并交由陈通达等人使用。2015年3月19日至11月5日，被告人陈通达利用经非法充值的美食卡，在乙美食广场内商户进行消费、刷卡套现，在收银台进行退款，涉及金额共计人民币199249.5元（其中有5970元美食城未向商户结算，该部分陈通达套现所得人民币5400元），给被害单位造成经济损失人民币190279.5元。
【案件焦点】
被告人的行为应当定性为盗窃罪还是诈骗罪。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人马庆永利用技术手段破解美食卡后伪造了卡内存有一定金额的事实，后陈通达隐瞒该真相持卡在美食城进行使用，商户和收银员在误以为卡内余额为真实取得的情况下基于交付意思向被告人交付财物，最终使美食城遭受经济损失。本案中被告人财物的获得是基于受骗者对财物的自愿处分而非违背被害人意思的秘密转移，故本案被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。故北京市朝阳区人民检察院指控罪名不当，法院予以改正。北京市朝阳区人民法院作出判决如下：
一、被告人陈通达犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元。
二、被告人马庆永犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元。
三、责令被告人陈通达、马庆永退赔北京甲餐饮管理有限公司朝阳分公司的经济损失人民币十九万二百七十九元零五角。
四、继续追缴被告人陈通达的违法所得人民币五千四百元，发还陈淑某。
五、在案之人民币十九万六千二百七十九元零五角用于执行本判决第三项，余款折抵罚金刑；在案之美食卡二十一张，解码器二个，予以没收；电脑主机一台，发还北京丙技术有限公司；美食卡二张退回公诉机关处理。
后陈通达、马庆永对判决不服提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理裁定：(https://www.daowen.com)
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案审理过程中，法学领域关于“偷换商店收款二维码案”[1]正展开激烈的争论，该案与本案存在一个共同的难点，即行为过程中既存在“窃”的成分又有“骗”的因素，那么到底是何种行为使行为人实现了对财物的占有，成为解锁该类案件的关键。
根据刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。“窃取”是违反被害人的意志，打破他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。盗窃罪的基本构造为：行为人实施窃取财物→财物占有转移→被害人失去对财物的控制。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误交付财物→行为人取得财物→被害人遭受经济损失。两罪在主观上均以非法占有为目的，但在客观构成要件方面存在明显的区别，故区分两罪的关键点在于厘清：第一，占有转移是否基于交付行为；第二，交付是否基于认识错误。
1.非法占有的实现基于具有处分意思的交付行为，不属于窃取
盗窃罪中被害人不具有处分财物的意思，财物的占有转移违背了被害人的意思，而诈骗罪中行为人取得财物是基于对方在处分意思下的交付行为，因此，欲对行为作出正确定性，需厘清案件中占有转移是如何实现的。
支持盗窃罪的观点认为，美食卡内金额系秘密窃取而非交付，持卡使用乃是盗窃行为的延续。本案中行为人避开美食城，通过技术手段获取了美食卡内代表一定价值的“密码”，重新写入后为美食卡内充入了相应的金额，其后便可以正常使用美食卡。基于卡内金额随时可以使用和退款的状态，相应钱款实际上已处于行为人的控制和支配之下，行为人在美食城使用美食卡的行为只是盗窃行为的延续，不能改变行为的定性。因此，本案中行为人违反被害人的意志，通过技术手段秘密窃取了美食城的钱款，符合盗窃罪的犯罪构成要件。
根据前述观点，行为人采用技术手段非法充值完成后，便取得了对卡内金额的控制，盗窃行为便告终结，犯罪达到既遂。但若行为人充值完成后尚未使用便案发，在未取得实际财物、获得任何利益的情况下认定其犯罪既遂，既与一般社会观念不符，也不满足盗窃既遂中取得“控制”的要求。显然将占有转移的时间点确立在非法充值完成后并不妥当，而应根据财物占有的实际状态来确定。
第一，行为人对财物的实际占有是通过商户、收银员的交付行为实现的。虽然本案中，被告人非法充值，使得美食卡内获得可以使用的金额，但不能认为被告人已经“窃取”了卡内金额对应的钱款，因为被告人并未实际占有财物，美食城也没有对财物失去控制。财物占有的转移是通过被告人持卡使用的行为完成，发生于商户、收银员的交付行为之后，该行为是犯罪构成要件的重要组成部分，不能将该行为简单解释为盗窃行为的后续行为。
第二，商户和收银员对财物进行了自愿交付。交付行为的核心在于处分意思。处分意思要求处分人对于其处分的财物具有认识，认识到交付行为会导致物的所有权的变更。盗窃罪中被害人不具有处分意思，因此行为人获得财物违背了被害人的意愿。典型的如以借打电话为名进行非法占有的行为，因被害人将手机交给行为人使用的行为并不是对手机的处分行为，故而行为人构成盗窃，而非诈骗。本案中，被告人取得商品和套现钱款、退款，是基于商户和收银员的交付行为，无论是收银员还是商户对于交付的对象、数额以及所有权转移的结果具有清楚的认识，因此财物的转移占有系其自愿处分的结果，行为人获得财物不违背其主观意愿，不符合盗窃罪中的“窃取”。
2.是否陷入认识错误，以认识结果有无违背客观事实为标准
诈骗罪是一种交互性犯罪，被害人因被告人的欺骗行为陷入认识错误，并基于该认识错误而交付财物。有观点认为，陷入认识错误的前提是其有能力、有条件进行正确认识，如果其仅仅基于正常的工作流程进行操作，对于判断结果不存在过错，便不能认定其“受骗”。本案中，美食卡内金额来源无法辨别，商户和收银员基于正常工作流程的交付不属于认识错误。行为人持有的美食卡是事先在美食城购买的真实美食卡。卡内金额虽然是行为人通过非法手段输入的，但是这些卡片在使用中与正常的卡片无异，卡内金额是否通过正常充值获得无法辨别。行为人退款、取现、消费时，对方只是按照正常的工作流程基于卡内数额向其支付商品或钱款，交付过程中对方并未陷入认识错误，即本案中不存在谁被欺骗的问题。
但是，是否存在认识错误需以客观事实为标准，无论处分人有无能力进行正确认识，只要其认识上违背了客观事实，并基于该认识作出了财产处分行为，就符合诈骗罪中的“认识错误”。一张连验钞机和专业人士都无法验出真伪的假钞，一件制假技艺高超的赝品，无论人类有无能力进行辨别，也无法否定其“虚假”的客观属性。如果行为人使用上述物品进行诈骗，我们不能因他人缺乏辨别的能力，而否认其陷入认识错误的事实。因此，回归本案中，美食卡内金额的来源商户和收银员无法辨别，但金额非通过正常渠道支付对价获得，而是通过技术手段虚构而来，这属于客观事实。被告人在使用美食卡的过程中，商户和收银员没有认识到这一事实，误认为其为正常取得，从而向其交付商品和钱款，我们应当肯定其“陷入认识错误”。
综上，本案被告人马庆永利用技术手段破解美食卡后伪造了卡内存有一定金额的事实，后陈通达隐瞒该真相持卡在美食城进行使用，商户和收银员在误以为卡内余额为真实取得的情况下基于交付意思向被告人交付财物，最终使美食城遭受经济损失。本案中被告人财物的获得是基于受骗者对财物的自愿处分而非违背被害人意思的秘密转移，故本案被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
编写人：北京市朝阳区人民法院 张小旭