职务侵占罪的主体条件如何认定
——代科职务侵占案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04刑终84号刑事判决书
2.案由：职务侵占罪
【基本案情】
河北甲建筑安装工程有限责任公司（2013年11月6日更名为河北甲建设工程有限公司，以下简称甲公司）于2011年9月27日成立甲成都分公司，郭继某任该分公司的负责人和法人代表，但不负责任何业务，由被告人代科负责分公司的全部业务。被告人代科在担任成都分公司负责人期间，利用经手、管理本公司财务的职务便利，自2013年7月至12月，将本公司先后收取朱某、张国某、马如某的项目保证金共计141万元，擅自转入其本人银行卡内。案发后，检察机关仅冻结该账号内90134.74元，余款1319865.26元被其分别提取现金消费或转账隐匿，予以侵吞。河北甲建设工程有限公司退还保证金给付马如某90万元、给付张国某21万元、给付朱某30万元。
【案件焦点】
代科是否符合职务侵占罪的主体条件。
【法院裁判要旨】
河北省邯郸市邯山区人民法院经审理认为：被告人代科在河北甲公司成都分公司任职期间，利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，认定被告人代科犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；责令被告人代科退赔被害单位河北甲建设工程有限公司人民币141万元。
被告人代科上诉提出，代科系借用甲公司资质，与甲公司是平等主体的民事合同关系，不是管理与被管理的关系，不符合职务侵占罪的主体资格；甲公司与代科系独立核算，自负盈亏，甲公司不参与经营，其涉案款项不是甲公司的财物，没有侵占甲公司的钱款。(https://www.daowen.com)
河北省邯郸市中级人民法院经审理认为：本案相关证据可证实，代科是甲公司成都分公司的实际负责人，对外代表甲公司从事业务，可视为甲公司的工作人员；该案项目保证金是打入甲公司在成都设立的账户，可视为甲公司的钱款，且事实上甲公司在案发后也赔偿了他人，有实际损失，代科利用掌握该账户的便利条件，将该款予以侵吞，其行为符合职务侵占罪的特征。鉴于新的相关司法解释将职务侵占罪的量刑数额标准已修改，依据《中华人民共和国刑法》从旧兼从轻的原则，对上诉人代科量刑刑期予以改判。邯郸市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条之规定，作出如下判决：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山刑初字第160号刑事判决第二项，即责令被告人代科退赔被害单位河北甲建设工程有限公司人民币141万元。
二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山刑初字第160号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）代科犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
【法官后语】
本案处理的重点在于对被告人代科的身份认定问题，其是否符合职务侵占罪的主体条件。《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。因此根据刑法规定，职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位人员，且要求利用职务上的便利，即上述人员还需要具备一定的职务。
具体到本案中，在一审、二审时，关于被告人代科的身份问题均出现了比较大的争议，主要原因就在于对代科身份及其与甲公司之间的关系如何认定上有不同认识。第一种观点认为，本案中代科与甲公司之间是挂靠关系，代科系借用甲公司的资质，在成都成立分公司，以甲公司的名义独立经营，与甲公司之间是平等的民事主体之间的关系，其不是甲公司的员工，在公司中也没有职务，其占有款项没有利用职务上的便利，不构成职务侵占罪。第二种观点认为，甲公司成立成都分公司后，任命郭继某为法人代表，公司业务全部由代科负责，郭继某不具体负责公司业务，代科为实际负责人，应当认为代科负责公司全部业务的权限是由甲公司授权的，成都分公司是由甲公司成立的，与甲公司之间存在一定的管理关系，代科占有项目保证金后也由甲公司对被害人进行了赔偿，故代科系利用职务上的便利非法占有了项目保证金，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
笔者赞同第二种观点。对于职务侵占罪行为主体的认定，不能只看行为人所具有的身份，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。虽然代科有借用甲公司资质自己开展业务的意图，实际上成都分公司的全部业务也都由代科负责，但是成都分公司是由甲公司成立的，法人代表是甲公司任命的，两者之间存在明显的管理与被管理的关系，不能认为两者是挂靠关系。代科所具有的管理成都分公司全部业务的权限，其是来源于甲公司的授权，即代科是在甲公司同意并授权的前提下开展工作的，其开展业务的行为实质上也是一种职务行为。代科上诉提出的甲公司不参与成都分公司的经营，不是甲公司不能参与经营，而是基于甲公司对代科的授权所确定的各自管理范围的问题。综合本案看，代科实际是受甲公司委托全面管理成都分公司的事务，其占有项目保证金的行为是其利用职务便利所实施的行为，符合职务侵占罪的构成要件，故二审法院维持了原判决对代科的定罪。
值得注意的是，本案审理期间发布了新的司法解释，修改了职务侵占罪的量刑数额标准，根据从旧兼从轻的原则，二审法院依照新的量刑标准对代科的刑期予以改判。
编写人：河北省邯郸市中级人民法院 路遥