国家出资企业中的国家工作人员身份如何认定
——李某挪用资金案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101刑初20号刑事判决书
2.案由：挪用资金罪
【基本案情】
新疆甲公司石河子中心分公司（以下简称甲石河子分公司）成立于2012年3月30日，同日新疆甲大自然国际旅行社有限责任公司（以下简称新疆甲公司）聘任李某担任甲石河子分公司负责人，任期三年；2015年2月28日，新疆甲公司聘任李某担任甲石河子分公司经理，任期三年；2016年1月28日新疆甲公司解聘李某甲石河子分公司经理职务。2015年8月至2016年1月，甲石河子分公司在收取旅游团款后，李某未按公司财务管理规定在团队出发前向新疆甲公司缴清全部团款，将团款中596733元用于个人购买门面房。
乙国际实业集团有限公司（以下简称乙公司）系新疆生产建设兵团国有资产经营公司全资子公司，乙公司与其他公司及个人共同出资成立了新疆甲公司，乙公司持股比例占新疆甲公司注册资本的51%。
2016年4月23日，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院扣押被告人李某涉案款610000元；同年5月10日将596733元退还新疆甲公司，新疆甲公司出具了收据。
【案件焦点】
如何认定被告人李某的主体身份。(https://www.daowen.com)
【法院裁判要旨】
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院经审理认为：被告人李某身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用公司的资金596733元用于个人购买门面房，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控李某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对本案的定性不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员的范畴。被告人李某在案发前主动向新疆甲公司党支部书记投案，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚。案发前赃款已全部退还，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其适用。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，作出如下判决：
被告人李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
被告人李某没有上诉，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院没有抗诉。
【法官后语】
本案处理重点主要在于对国家工作人员身份的理解。挪用公款罪与挪用资金罪都是利用职务上的便利，挪用本单位资金。二者的区别在于犯罪主体的不同，挪用公款罪的主体限于国家工作人员，而挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，即非国家工作人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条规定：“……经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员……”。被告人李某是否受国有公司、企业委派，是否代表国有公司、企业在控股、参股的股份有限公司中从事公务，决定其身份是否属于国家工作人员，从而决定本案的被告人李某究竟构成挪用公款罪，还是挪用资金罪。
具体到本案中，新疆甲公司系国有控股公司，并非国有独资公司，属于国家出资企业。被告人李某无固定职业，受聘为甲石河子分公司负责人后，新疆甲公司未与其签订劳动合同，也未发放社保及工资。李某负责分公司的业务经营管理工作，甲石河子分公司债权、债务及员工工资社保均由李某自己负责，被告人李某所得利益仅为新疆甲公司的品牌、旅游资质及产品的内部价格，按劳取酬。李某是经新疆甲公司研究后请示乙公司同意后，由新疆甲公司任命，这一任命并非源于乙公司提名、推荐、任命、批准等，也不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。乙公司的“同意你公司聘任李某为石河子中心分公司经理”的批文，只是履行的一项股东权利形式，实际上李某所任职务与相关国有单位的意志行为并不具有关联性和延续性。国家出资企业中有公司业务与国家公务之分，公司业务是代表国家出资企业整体利益的行为，而国家公务仅仅代表国有资产的监督、管理组织从事监管的行为。公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，而被告人李某作为分公司负责人，在企业中从事具体经营、管理活动，与国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动有本质的区别。其系新疆甲公司授权代表该公司利益在甲石河子分公司从事经营相关活动，属于公司业务经营活动，不是专门从事国有资产的监督、管理活动，不具有公务性质。那么，对被告人李某所从事的具体事务活动依法不能认定为公务，不是受国有公司、企业委托从事公务的人员。其身份、行为、手段符合挪用资金罪的构成要件。因此被告人李某不符合挪用公款罪的主体身份。
编写人：新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院 龙春平