数额犯罪案件中既未遂共存且均单处成罪的量刑
——辛玉某、曾广某敲诈勒索案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑终144号刑事裁定书
2.案由：敲诈勒索罪
【基本案情】
2015年10月中旬，被告人辛玉某利用和被害人陈某某交朋友之便，将陈某某的手机通讯录、短信和手机中的照片备份到自己的手机中。2015年12月12日，辛玉某联系被告人曾广某到广州市增城区一起密谋利用陈某某的裸照向其敲诈勒索钱财。随后，辛玉某准备了作案的移动电话机并提供了陈某某的裸照及2张敲诈勒索纸条。次日，辛玉某、曾广某一起到揭阳市。2015年12月14日，曾广某在揭阳市办理了号码为1587519××××的电话号码卡，装在辛玉某的移动电话机上，后辛玉某拿1个装着陈某某的裸照和2张敲诈勒索纸条的黑色袋给曾广某，让曾广某以送快递的方式将裸照交给陈某某，但陈某某接电话后没有接收。随后，辛玉某、曾广某以要将陈某某的裸照发布给其亲属为由，多次通过拨打电话和发短信要挟、勒索陈某某及其丈夫魏某某人民币（下同）20万元，后经讨价还价，最终将勒索金额定为5万元，并限陈某某每月将5千元汇到曾广某的银行卡账号上。2015年12月21日，陈某某迫于压力，向曾广某提供的银行卡汇款5千元。过后，曾广某仍然通过电话对陈某某进行敲诈勒索。2016年1月18日、1月20日，曾广某、辛玉某先后被公安机关抓获归案。
【案件焦点】
数额犯罪案件中既未遂共存且均单处成罪的量刑。
【法院裁判要旨】(https://www.daowen.com)
广东省揭阳市榕城区人民法院经审理认为：被告人辛玉某、曾广某无视国家法律，以非法占有为目的，使用威胁的方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控被告人辛玉某、曾广某所犯罪名成立，本院予以支持。被告人辛玉某、曾广某敲诈勒索的部分赃款因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，对该部分可以从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议本院对被告人辛玉某、曾广某在有期徒刑一年九个月以上二年九个月以下量刑，符合法律规定，本院予以采纳。揭阳市榕城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人辛玉某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。
二、被告人曾广某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。
案件宣判后，曾广某向揭阳市中级人民法院提出上诉。
广东省揭阳市中级人民法院经审理认为：上诉人曾广某、原审被告人辛玉某无视国家法律，以非法占有为目的，使用威胁的方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。曾广某、辛玉某敲诈勒索的部分赃款因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，对该部分可以从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人曾广某及其辩护人提出原审认定敲诈勒索数额为20万元是错误的，经查，原审法院认定敲诈勒索的犯罪数额较大，并没有认定属于数额巨大的20万元，故该上诉及辩护属于认识错误；另提出曾广某是从犯，请求二审法院从轻判处，经查，曾广某与辛玉某密谋作案后，积极主动对被害人进行敲诈勒索，在犯罪过程中起主要作用，均系主犯，故该上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。揭阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案中，既有犯罪既遂，又有犯罪未遂，在量刑时应当以犯罪既遂还是以犯罪未遂来认定值得商榷。《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。在《解释》出台前，对于数额犯罪，实践中的做法是以既遂的总数额作为犯罪数额确定法定刑幅度，而未遂部分作为未遂情节予以考虑。根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，部分既遂即意味着整个犯罪既遂。然而这个适用在具体案件中，有时会导致量刑失衡的问题，为了解决这一难题，《解释》第六条对诈骗罪确定了不以既未遂累计的犯罪总额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处罚。上述择一重处罚的原则在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权、非法生产、销售烟草专卖品、盗窃等刑事案件的司法解释中均有作出规定，虽然司法解释就办理敲诈勒索案件没有明确这一原则，但对于同类问题应当同样处理，在既未遂并存且分别构成犯罪的案件中也应贯彻这一原则，即比照既未遂对应的法定刑幅度，在较重刑幅度内确定刑罚。对于未遂部分，先考虑是否减轻处罚，确定对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比对确定全案适用的法定刑幅度，将未作评价的既遂数额或未遂数额作为量刑情节予以考虑。本案中，辛玉某、曾广某敲诈勒索的金额是5万元，既遂5000元，未遂部分45000元，均属于犯罪数额较大的范畴，对应的法定刑幅度均是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，因此，对该案应以既遂认定，并对未遂部分从轻处罚。
编写人：广东省揭阳市中级人民法院 林斯特