免予公开政府信息行政案件的裁判标准和审查方式
陈磊
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”除了上述三项免于公开的政府信息以外，《条例》第八条还规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”
一、“涉及国家秘密”政府信息之司法审查
所谓国家秘密，是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围内人员知悉的事项。[1]涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为公开的强制例外信息，我国也是如此。
（一）“国家秘密”司法审查之度
1.不作实质审查
在陈某诉某市卫生局政府信息公开案中，原告要求获取一份医政文件信息。被告研究后认为该文件应按规定进行加密处理，遂答复陈某该文件信息为保密文件，不予公开。诉讼中，法院查明，在本案开庭前，原告在某区法院查阅一起案件的电子卷宗时，在正卷证物袋内看到该医政文件，并自行拍摄了该文件内容。[2]
该案中，陈某申请的政府信息是否属于保密文件？法院应如何进行审查？一种观点认为，法院只能审查保密标识和保密程序，不能进行实质审查。另一种观点认为，法院可以对涉密文件内容作一定实质审查。在对涉及国家秘密的政府信息的司法审查方面，国际上的一般做法是，法院对于国家秘密尤其是国防和外交事项，应当尊重有权机关的判断，不能进行实质审查，也不要求行政机关提供这方面的文件。笔者认为，法官只是法律问题的专家，对于国家秘密的设定不具有智识上的优势，难以完成实质审查的工作。同时，我国《保守国家秘密法》对于国家秘密的知悉范围有着严格的限定，一般情况下，不可能将法官或者法院列为国家秘密的知悉范围，因此，法院不应对国家秘密进行实质内容上的审查。本案中，由于原告申请公开的政府信息已经被公众知悉，且在原告提出申请时，该文件并没有被定为国家秘密，因此，法院可对该文件内容进行审查。
2.可对定密进行审查
法院对国家秘密的内容不进行实质性审查，但可以对定密机关的主体资格、定密程序、定密方式和保密期限进行审查：第一，定密主体方面，定密机关如果超越行政管理职权，则对其设定的国家秘密，法院不予认可。第二，定密程序方面，不按照法定程序定密的，不得以涉密为由拒绝公开。第三，定密方式方面，不按国家法定要求进行标识的，不予认定为国家秘密。第四，保密期限方面，保密期限届满而自行解密的，不作为国家秘密对待。
（二）“国家秘密”之司法审查方式
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”在审理涉及国家秘密的政府信息公开案件时，原告如果对定密行为表示异议，法院该如何组织质证？如果对涉密文件公开质证，则可能使国家秘密公之于众；而如果不进行质证，则涉密文件不得成为定案依据。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第四款规定：“被告能够证明政府信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，人民法院应当准许。”对此，最高人民法院行政庭副庭长李广宇指出，准许被告在诉讼中不提交涉及国家秘密的信息，是在一般情况下而言的，在确有必要时，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。[3]笔者认为，此时对可能的秘密文件的司法审查方式，既要对行政机关的定密行为进行适度审查，又要防止泄露国家秘密。
1.“暗室审查”不可用
在信息公开诉讼中，如果允许双方当事人对申请材料是否属于国家秘密进行质证，则将有可能向原告泄露秘密，从而违背法律的规定。如果由行政机关提供给法院进行审查，可以由法官在办公室内单独完成，这被称之为“暗室审查”或者“法官办公室审查”。[4]
但是，我国相关的法律规范没有赋予法院秘密审查文件的权力。法官是否可以审查涉密文件的内容，尚值得商榷。如法官直接审查涉密文件，则法官自身亦将成为涉密主体，反而会在一定程度上束缚法官未来行为。并且，是否属于保密范围，属于何种保密性质，法官不能以司法判断取代有关部门的行政判断。笔者认为，在我国目前的法律制度下，在政府信息公开案件的审理过程中，尚不能采用暗室审查的方式对政府信息是否属于国家秘密进行审查。
2.可能的审查质证方式
在涉密信息公开案件的证据审查中，可以尝试从以下几个方面进行审查：第一，信息载体具有保密印章、保密审查结论或保密部门的审定意见的，法官可以审查保密印章或相关结论、意见，并将有关信息内容隐去后，供原告质证。第二，行政机关已经制定定密目录清单的，法官可以审查定密目录清单等证据，并交原告质证。第三，法官可以要求被告提供其信息公开工作机构保密审查的程序及结论意见方面的证据。第四，如果确实无法确认是否属于保密范畴的，可以考虑根据保密法的有关规定，提交其上级主管部门或国家保密部门进行审查，并提供审查结论，交原告进行质证。
二、“涉及商业秘密和个人隐私”政府信息之司法审查
（一）商业秘密之司法认定
在曹某诉某区房屋土地管理局政府信息公开案中，原告曹某要求被告某区房屋土地管理局公开某地块的土地使用权出让合同。被告认为，土地使用权出让合同中含有涉及受让人的财务状况等内容的信息，受让人不同意公开该信息，该信息属于商业秘密，故被告未向原告公开该信息。[5]在该案中，被告仅以申请的信息中含有受让人的财务状况为由，即认定该信息属于商业秘密。实际上，《条例》及司法解释并没有对商业秘密的认定标准作出规定，实践中，行政机关对于商业秘密的界定比较宽泛，缺乏统一的认定标准。一些行政机关认为，只要政府信息涉及第三方，该信息就属于涉及商业秘密。
在我国，从法律层面对商业秘密作出规范的是《反不正当竞争法》，该法第十条第三款将商业秘密规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。笔者认为，法院在审理政府信息公开案件过程中，对于商业秘密的认定，可以参照《反不正当竞争法》关于商业秘密的判断标准，从以下方面进行审查：第一，“秘密性”之审查，即审查有关信息是否已经为公众普遍知悉。第二，“价值性”之审查，即审查该信息是否具有现实或者潜在的商业价值。第三，“保密性”之审查，即审查权利人对该信息的保密意愿和保密措施。
（二）个人隐私之司法认定
在凌某诉某区房屋土地管理局政府信息公开案中，原告凌某要求公开某地块拆迁许可证的申请登记表。被告认为，申请登记表上载有拆迁公司工作人员陆某的个人身份信息，属于涉及个人隐私的信息。[6]在案件审理过程中，争议焦点集中在个人身份信息是否属于个人隐私。
实践中，涉及个人隐私的政府信息公开或不公开决定具有相当的不确定性。在我国，一般认为涉及个人隐私的信息主要是指有关个人材料，如人事、医疗、收入等涉及个人身份、名誉和财产状况的信息。[7]美国对隐私权的判断，是从将个人隐私排除出信息公开范围的目的出发：一是避免可能引起尴尬的事实的披露；二是免于被骚扰的自由。第一类所保护的隐私信息，包括过往的生活史、个体的特殊爱好、私人交往情况以及个人生活的私密细节等。第二类所保护的隐私信息较为广泛，包括有关人员的联系方式、住址、收入、财产状况、婚姻状况等，在许多情况下甚至包括他们的姓名和身份。对于不同类型的人员，不同信息保护的力度是不同的。[8]笔者认为，在政府信息公开案件的审理中，应针对特定个人的信息，结合其身份情况，作关于隐私权的解释，比如公众性人物隐私权的范围相对于一般公民要小。需要指出的是，并非所有的个人信息都构成个人隐私，对个人信息的保护不能超出合理的限度而给公众的知情权带来伤害。至于是否超出合理限度的判断标准，则需要法官在个案审理过程中结合法律规定和常人的生活经验予以判断。
（三）意见征询程序的审查
《条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。”按照这一规定，当当事人申请公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息时，行政机关不能自主决定不予公开，而是应当在向第三方征询意见以后再作出公开与否的决定。对意见征询程序的司法审查，应当从以下几个方面进行：（1）行政机关是否发出书面征询意见通知。（2）第三方是否收到了征询意见通知。（3）行政机关是否为第三方设定了合理的答复期限。（4）第三方是否答复及答复内容。
（四）公共利益之司法衡量
根据《条例》第二十三条的规定，行政机关认为不公开（商业秘密、个人隐私）可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意公开，也应当予以公开。这说明如果与隐私权相对的公共利益足够重要，商业秘密和个人隐私应当给公共利益让步，行政机关应当对此进行衡量。但是，如果行政机关应当进行衡量而没有衡量的，法院是否可以主动进行衡量，衡量的标准是什么？
1.法院有权对该利益主动进行衡量
针对行政机关怠于进行公共利益衡量的情况，最高人民法院行政庭副庭长李广宇指出：“这种裁量的懈怠虽然是对个人隐私的尊重，但也可能损及更为重要的公共利益。在这种情况下，即使行政机关没有作出这种利益衡量，法院也可以责令行政机关作出，或者由法院直接作出。”[9]笔者认为，法院首先应从程序上审查行政机关是否进行了这种衡量，当申请人要求公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，第三方不同意公开时，如果行政机关没有进行利益衡量，法院应当责令行政机关进行衡量，也可以主动进行衡量；如果行政机关已经作出衡量的，法院的司法审查应当适度尊重行政机关的衡量。
2.对公共利益产生重大影响的认定标准
在对商业秘密、个人隐私与公共利益进行利益衡量时，需要对“公共利益”与“重大影响”作出认定，“公共利益”的认定可从利益主体的广泛性、利益的影响范围以及利益保护的特殊需要等方面加以判断，比如公共健康、国家安全或者环境保护利益等。对“重大影响”的认定，可要求行政机关提供其认定构成“重大影响”的基本事实依据，特别是审查行政机关在进行比较权衡时所选用因素的科学性、完整性、现实性。[10]
三、“涉及三安全一稳定”政府信息之司法审查
（一）“三安全一稳定”之司法认定
《条例》第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”但是，《条例》并没有对“三安全一稳定”作进一步阐释。司法实践中，法官在解释此类法律概念时难度较大。对此，笔者认为可以参考日本的经验。在日本，公开可能危害国家安全和公共安全的信息是被列为不公开信息的。有关国家安全的信息，主要包括防卫信息和外交关系信息；有关公共安全的信息，主要包括刑事执法的信息。这些信息是被限定在一定条件之下的不公开信息，即当公开有侵害国家安全的危险时。此外，行政机关的首长对此具有裁量权，但这种裁量应当在达到“有相当的理由”的程度下方可作出。[11]
（二）“三安全一稳定”之审查方式
对“三安全一稳定”的司法审查可以从行政机关认定公开政府信息可能涉及“三安全一稳定”的理由着手。如果行政机关说理充分的话，法院应当予以支持，反之，则不能支持。
在周某诉某市人力资源和社会保障局政府信息公开案中，原告要求公开“高级职称评审委员会名单”，被告认为公开该名单可能危及社会稳定，主要有以下两点理由：一是公开可能会引发不正之风，影响评审工作的公平、公正；二是公开可能引发打击报复，对评审本人生活和工作造成影响。[12]
笔者认为，该案从不予公开理由着手进行审查，是一个比较可行的审查思路。一审法院对本案被告的两个理由进行了评价，认为：“与公开随之而来的不正之风、打击报复等并非评委面临的独有职业风险。抵制不正之风、不畏打击报复乃系对我国较多行业从业者提出的基本职业要求。我国逐步完善的行政处罚、刑罚体系已将上述职业风险降到最低。另外，由于评委个人的评审意见及投票情况职称申报者并不知晓，被告持有的职称申报者对评委个人可能会实施扰乱工作、生活行为，以及打击报复的假设缺乏合理的根据。”据此，一审法院认为，“被告的上述二点理由并不能充分地推导出公开相关评委专家名单可能危及社会稳定的结论。”[13]
（三）“三安全一稳定”之审查深度
在德国，法院在适度尊重行政判断的基础上可以对“三安全一稳定”事项进行审查。在审查深度的把握上，应当针对不同的理由有所区分。一般认为，法官应当充分尊重行政机关在其行政管理专业范围内所作出的判断，而不应轻易地以自己的判断代替行政机关的判断，除非存在越权或者滥用职权情况。如果行政机关是基于其高度专业性、技术性的知识背景对“三安全一稳定”所作出的解释和判断，则法院应予以退让和尊重，保持“司法克制”。这是因为，此时法院缺乏审查和判断的智识能力。而在前述周某诉某市人力资源和社会保障局政府信息公开案中，法官之所以能对“三安全一稳定”进行审查，是因为行政机关所作的判断并非基于被告在人力资源管理方面的专业知识，而是基于普通民众的社会经验和一般社会认知。法院有能力对被告作出上述认定是否符合构成危及“社会稳定”的法律要件进行审查，便不存在法院应该予以退让和尊重的判断余地。
（作者单位：山东省淄博市中级人民法院）
[1] 参见周汉华主编：《我国政务公开的实践与探索》，中国法制出版社2003年版，第201页。
[2] 参见上海市静安区人民法院（2010）静行初字第114号行政判决书。
[3] 参见李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第179页。
[4] 参见赵正群、宫雁：“美国的信息公开诉讼制度及其对我国的启示”，载《法学评论》2009年第1期。
[5] 参见上海市静安区人民法院（2007）静行初字第59号行政判决书。
[6] 参见上海市徐汇区人民法院（2007）徐行初字第84号行政判决书。
[7] 参见梁凤云：“政府信息公开与法院司法审查”，载《人民司法》2007年第13期。
[8] 参见湛中乐、苏宁：“论政府信息公开排除范围的界定”，载《行政法学研究》2009年第4期。
[9] 李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第257页。
[10] 参见吴偕林：“政府信息公开行政诉讼有关问题的思考”，载《电子政务》2009年第4期。
[11] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第224页。
[12] 参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄行初字第37号行政判决书。
[13] 参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄行初字第37号行政判决书。