行政机关能否“通知”终止农村土地承包合同
——三亚博后经济开发有限公司诉三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会行政决定纠纷案[1]
孙惠文
【裁判要旨】
根据《农村土地承包法》第四十八条规定，乡（镇）人民政府对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包合同有批准权，但法律法规并未授予其变更、解除农村土地承包合同的权力。
【索引词】
行政决定 行政职权 农村土地承包合同解除
【案情】
原告（被上诉人）：三亚博后经济开发有限公司。
被告（上诉人）：三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会。
海南省三亚市城郊人民法院一审认定：1999年6月2日，三亚市田独镇（现吉阳镇）博后村委会独资设立三亚博后经济开发有限公司。同年6月14日，三亚市人民政府向三亚市田独镇人民政府、博后村委会发出三府[1999]171号文即《关于三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园项目用地有关问题的通知》（以下简称《通知》），开始启动三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园项目。该项目拟由博后村委成立三亚博后经济开发有限公司并以土地（该村旁大安岭山脚下100公顷即1500亩，先期批准64.77公顷，评估总地租739.8万元人民币）参与投资，香港东迅（国际）发展公司则以货币（6000万元）参与投资，进行合作开发。同年，原告三亚博后经济开发有限公司与三亚市田独镇博后村委会签订了《土地承包协议书》，由博后村委会将其位于三亚市亚龙湾入口道西侧的1500亩（以实际丈量为准）山坡地承包给原告开发。随后，原告又因相关土地（涉及上述亚龙湾入口道西侧经测量确认的山坡地1748亩、风景高尔夫主干道门楼东北侧村民自留地41.5亩、“造林基地”1000亩、村庄用地230亩等）承包及开发事宜，于2000年1月10日与博后村委会签订《土地承包协议书》（田独镇人民政府盖章同意），于2002年7月29日与博后村委会签订《土地承包合同书》，于2002年9月8日与博后村委会签订《土地承包协议书补充协议》，于2006年4月6日分别与博后新坡第一合作经济社、博后新坡第二合作经济社、博后新坡第三合作经济社、博后糖丰合作经济社、博后红旗村小组各签订一份《土地承包协议书补充协议》，于2007年5月31日与博后糖丰村民小组签订《土地承包协议书》（三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园有限公司盖章签名、田独镇人民政府盖章同意）。2003年7月11日，三亚市国土资源局向原告颁发了三土房（2003）字第1309号土地房屋权证，同意将博后村委会的441667.04平方米土地划拨给原告使用。2013年8月22日，被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会向三亚市吉阳镇博后村全体村民发出《通知》，决定：终止与三亚博后经济开发有限公司的土地承包协议，由博后村委会及各村小组与土地使用人三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园有限公司直接签订土地承包合同；收回三亚博后经济开发有限公司名下的集体土地，归还集体土地所有权人博后村委会及各有关村小组名下；二被告不承认除风景高尔夫文化公园有限公司以外其他公司承包上述项目土地的任何协议、合同。最后，“希望博后村全体村民认清事实真相，提高警惕并支持和配合政府贯彻落实以上决定”。原告认为该《通知》侵犯其合法权益，遂诉至法院。
原告诉称，二被告联合发布的《通知》，超越行政职权，属于非法的具体行政行为，依法应予撤销。1.关于终止土地承包协议的问题。原告与博后村委会所签订的合同属于民事法律行为，二被告无权干涉，且二被告以《通知》的方式终止双方之间的合同，没有任何的法律依据。2.关于收回原告名下的集体土地问题。1999年6月3日，原告代表博后村委会与香港东讯（国际）发展有限公司签订了《三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园有限公司合作经营合同》，博后公司以1500亩土地使用权出资，东讯公司以2800万元出资，共同设立三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园有限公司。该土地经市政府批准登记到博后公司名下，二被告是合作外的第三人，决定收回原告的土地出资，没有任何法律依据。3.关于二被告是否承认项目土地协议的问题。一个乡镇政府和一个专设的管理委员会不承认十多年前就获得海南省政府和三亚市政府有关部门批准的土地承包协议，纯属二被告的自我授权，没有任何法律依据。4.二被告所言原告侵害村民利益不是事实。退一步讲，三亚博后经济开发有限公司的股东变动情况即便存在导致博后村村民集体出资比例下降的问题，那也属于民事法律的调整范围，行政机关无权干预。综上，二被告下发的《通知》直接决定终止与原告公司的土地承包协议，以及收回原告公司名下集体土地的行为，没有任何法律依据。根据行政法制的基本原理，行政机关必须在法律授权的范围内行使职权，没有法律授权或超越法定职权所实施的任何行政行为均属违法行为。二被告所发《通知》侵犯了原告依法所享有的经营自主权，纯属滥用国家权力，擅自干涉市场主体自由签订合同权利的违法具体行政行为，依法应予撤销。故请求：1.依法撤销二被告于2013年8月22日联合发布的《通知》；2.诉讼费用由二被告承担。
二被告共同辩称：一、被告《通知》是不具有强制力的行政指导行为，不属于行政诉讼的受案范围，依法应予以驳回原告的起诉。首先，《通知》的范围是博后村全体村民，原告并非被通知人，同样因该《通知》没有送达原告，因此《通知》没有对原告发生相应的行政强制执行力的法律效力，而只是对博后全体村民的一种倡导和告知。其次，本案涉及的土地属于集体土地性质，根据《土地管理法》的规定，实施“收回”集体土地的主体应为该村集体经济组织，因此《通知》“收回”原告集体土地的主体不是被告，且事实上，被告对该集体土地无权“收回”，也没有实施收回土地的具体行政行为，由此可知，《通知》只是被告对该集体经济组织的指导性行为，并非具有强制力的行政指导行为。最后，《通知》最后以“支持和配合”的表述，也完全证明其属于行政机关引导村民自愿配合而达到行政管理目的的指导性行为。综上，本案所涉及的《通知》属于不具强制力的行政指导行为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项的规定，不具有强制力的行政指导行为，不属于法院行政诉讼案的受理范围，依法应予以驳回。二、原告签订的土地承包合同和原告股权的变更违反法律规定，被告有权不予承认并有责任指导该村集体经济组织对此事妥善处理。首先，《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案中，原告与村委会及村民小组签订的《土地承包协议书》《土地承包协议书补充协议》以及《土地承包合同书》均未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，同时也没有报吉阳镇人民政府批准，已违反法律规定，属无效土地承包合同。其次，《中华人民共和国村民委员会组织法》（1998年修订）第十九条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案……”本案中，博后村委会在原告的股权中占有较大比例，然而，原告通过的股权数次变更致使博后村委会的股权变得越来越少，在整个股权变更中从未召开过村民会议讨论决定，已违反法律规定，严重侵害了博后村全体村民的合法权益。综上所述，鉴于本案在土地承包经营过程中出现的违法行为，作为被告的镇政府完全有责任对该村集体经济组织的工作给予指导、支持和帮助，该行政指导行为不属于行政诉讼案件受理范围，特恳请人民法院依据法律相关规定，依法裁定驳回原告的起诉。
【审判】
三亚市城郊人民法院经审理认为，根据《农村土地承包法》的规定，乡（镇）人民政府对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包合同拥有批准权（三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会则无此权力）。但是，法律法规没有授予其变更、解除农村土地承包合同或者强迫、阻碍农村土地流转的职权。与此相反，法律明确禁止对已订立的合同的干预，从而体现了社会主义市场经济正常运转的内在规律，即平等、法制、竞争、开放。其中的法制性就是有序性，要求任何经济活动都要在法制原则下有序进行。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《农村土地承包法》第六十一条规定：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会在没有任何法律法规依据的情况下，以《通知》的形式作出行政决定，终止土地承包协议、变更合同主体、收回集体土地，其行为已超越职权范围，造成了对农村土地承包经营权的侵犯，违反了《农村土地承包法》的禁止性规定。据此，判决撤销被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会于2013年8月22日向三亚市吉阳镇博后村全体村民发出的《通知》。宣判后，被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会不服，向三亚市中级人民法院提起上诉。在审理过程中，上诉人三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会于2013年12月23日联合发出《通知》，废止了两上诉人于2013年8月22日作出的《通知》，并于2013年12月24日提出撤诉申请，三亚市中级人民法院准许其撤回上诉申请。
【评析】
一、背景情况介绍
虽然行政诉讼是对行政机关具体行政行为的审查，但是本案的关键因素还是牵涉到农村土地承包的纠纷。农村土地承包纠纷的核心问题就是农村土地承包经营权的问题。农村土地承包经营权制度的形成主要是依靠我国社会制度的力量经过不断地探索和社会改革经验积累而成，这个过程是一个由政策调整到法律法规的过程，是我国的一个特色制度。近三十年来，这个制度已经日趋成熟。《农村土地承包法》的颁布，进一步确立和巩固了中央关于土地承包经营权三十年不变的规定，让农村土地承包经营权真正得以有法可依。但是，当前我国存在的社会矛盾是人多地少，而且改革开放带来的征地拆迁纠纷也比较多。一些地方县、乡两级行政机关在解决这类矛盾时，往往强行插手，要求承包方单方面解除土地承包合同甚至直接通知终止土地承包合同的现象时有发生，对保障农村土地承包经营权构成了不同程度的威胁，也暴露出我国基层行政机关在依法行政方面的不足，不能做到不“越位”、不“缺位”、不“错位”，不能做到合法行政、程序正当、尊重和保障人权。
采用非法手段解除土地承包合同的案例频发，究其原因，有多方面的因素。首先，《农村土地承包法》的内容比较抽象，在实践操作中，无法得到有效的落实，为农村土地经营权不能得到合法有效的保护埋下了伏笔。其次，2007年颁布实施的《物权法》并没有对《农村土地承包法》进行细化和改变，没有从根本上弥补其不足之处。农村土地承包合同应当属于民法的合同。但是，《农村土地承包法》因一方当事人是行政机关，便带有较浓的行政色彩，使土地承包合同无法体现其民法的本源，依靠诚实信用等原则来维护当事人的公平，也为行政机关过多干预土地承包经营权提供了便利。法律虽然规定了土地承包经营权30年不变，同时又规定土地调整的特殊情形，但也为行政机关超越职权或者滥用职权找到了可乘之机，也为司法机关在依法审理此类案件时带来了阻力和不便。因此，在立法不完善的前提下，根据立法精神和原则，坚持依法行政，才是解决此类案件纠纷的最有效机制。
二、确立裁判要旨的理由
本案的焦点问题是：二被告的具体行政行为是否合法。被诉具体行政行为：被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会于2013年8月22日向三亚市吉阳镇博后村全体村民发出《通知》，称1999年6月三亚市及田独镇人民政府批准博后村成立村民集体企业“三亚博后经济开发有限公司”，合作开发风景高尔夫球场项目。但在2008年至2010年期间，博后村民集体在该公司的股份严重流失，在没有召开村民会议和未经三分之二村民表决同意的情况下，博后村民集体股份从1999年6月设立时的100%大幅下降到现在的15%。因此，为保护博后村民的利益，根据市委市政府的指示精神，决定如下：一、终止与三亚博后经济开发有限公司的土地承包协议。由博后村委会及各村小组与土地使用人三亚亚龙湾风景高尔夫文化公园有限公司直接签订土地承包合同。二、鉴于三亚博后经济开发有限公司大部分股权已非集体所有，决定收回三亚博后经济开发有限公司名下的集体土地，归还集体土地所有权人博后村委会及各有关村小组名下。三、三亚市吉阳镇人民政府和三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会不承认除风景高尔夫文化公园有限公司以外其他公司承包上述项目土地的任何协议、合同。希望博后村全体村民认清事实真相，提高警惕并支持和配合政府贯彻落实以上决定。
根据行政审判的合法性审查原则，该案应从以下几个方面来审查：
1.具体行政行为的作出是否符合行政机关的职权范围，是否存在超越职权或者滥用职权的情形。行政职权是国家行政权的表现形式，是行政机关实施行政管理的资格和权限。根据《农村土地承包法》第四十八条的规定，乡（镇）人民政府对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包合同拥有批准权（三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会则无此权力）。但是，法律法规没有授予其变更、解除农村土地承包合同或者强迫、阻碍农村土地流转的职权。根据行政职权法定原则，涉案被告均没有作出涉案具体行政行为的法定职权。与此相反，法律明确禁止对已订立的合同的干预，从而体现了社会主义市场经济正常运转的内在规律，即平等、法制、竞争、开放。其中的法制性就是有序性，要求任何经济活动都要在法制原则下有序进行。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《农村土地承包法》第六十一条规定：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”涉案被告三亚市吉阳镇人民政府、三亚市亚龙湾国家旅游度假区管理委员会在没有任何法律法规依据的情况下，以《通知》的形式做出行政决定，终止土地承包协议、变更合同主体，收回集体土地，其行为已超越职权范围，造成了对农村土地承包经营权的侵犯，违反了《农村土地承包法》的禁止性规定。
2.具体行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿充分。待证事实部分主要有两个方面：一个是与起诉条件相关的事实；一个是与实体裁判相关的事实，包括与被诉具体行政行为合法性相关的事实，引起、消灭、变更行政法律关系的相关事实以及当事人提出的某些相关特殊主张。行政机关作出具体行政行为，不仅应当以事实为依据，其所依据的事实还应当与法律法规所预设的事实一致。
3.具体行政行为适用法律、法规是否正确。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院应当判决撤销或部分撤销。从司法实践的情况来看，具体行政行为适用法律、法规错误的具体外在表现情形主要有：未援引任何法律规范；未援引具体的条款项目；对法律规范的适用不符合该法律规范的效力范围；违反了法律冲突适用规则；援引法律规范的条文错位；等等。
4.具体行政行为的做出是否遵循了法定程序。行政程序是指由行政行为的步骤、顺序、期限、方式四要素构成的行政行为过程。因本案并不涉及该部分的严格审查，本文便不再赘述。
三、运用裁判要旨应当注意的问题
1.行政职权不仅来源于宪法、法律、法规、规章，也可以来源于规章以下的行政规范性文件。例如，行政机关成立后，其行政职权往往通过“三定方案”文件确定下来，该文件通常属于规章以下的规范性文件。又如，当法律、法规、规章对行政职权的规定尚不具体或者存在竞合时，相关行政机关通过发布规章以下的规范性文件的方式予以进一步明确的情形也比较常见。这些规章以下的规范性文件在合法、有效、合理、适当的情况下，可以作为法院判断行政机关有无职权的依据。因此，在对本篇涉案被告的行政职权进行审查时，要严格依法进行。规章以下的行政规范性文件不属于《立法法》意义上的“法”，故它们对行政职权的设定受到较为严格的限制，如果违反了法律的禁止性规定，绝对不具有法律效力。
2.在审查具体行政行为合法性的时候，特别注意的是举证责任。《行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。据此，对于具体行政行为所认定的或依据的事实，显然是由被告承担举证责任，原告或者第三人不承担举证责任。当然，原告有权提供用以证明具体行政行为违法的证据，即使原告提供的证据不能证明具体行为违法，法院也不能以举证为由想当然地认定具体行政行为合法。
（作者单位：海南省三亚市城郊人民法院）
[1] 一审：海南省三亚市城郊人民法院（2013）城行初字第171号；二审：海南省三亚市中级人民法院（2013）三亚终字第38号。