诉讼代理人分类

二、诉讼代理人分类

(一)法定诉讼代理人

1.法定诉讼代理人的概念

我国《民事诉讼法》第57条规定:“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼……”这是关于法定诉讼代理人的立法依据。

法定诉讼代理人,就是指根据法律规定取得诉讼代理权,代理无民事诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。与监护人的范围一致,法定诉讼代理人既可以是自然人,也可以由机关、团体或企事业单位担任。

法定诉讼代理人具有以下三个突出特点:

(1)基于法律的规定而产生

法定诉讼代理人的代理权直接源于法律的规定,既不受当事人意志的制约,也不存在当事人的委托授权问题。

(2)被代理人仅限于无诉讼行为能力人

无民事行为能力或限制民事行为能力的人,在民事诉讼中都是无诉讼行为能力人,包括未成年人和精神病人。法定诉讼代理制度就是专门为无诉讼行为能力人提供法律帮助的一种代理制度。

(3)与被代理人之间具有特定的身份关系

法定诉讼代理人限于与被代理当事人存在亲权关系或者监护关系的人。对于法定诉讼代理人范围的这种特定的限制,完全是出于对无诉讼行为能力人合法权益保护的要求。

2.法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

法定诉讼代理的对象,是因年龄或者智力原因而不能正确识别自己行为后果的无诉讼行为能力的人。代理对象的特殊性决定了法定诉讼代理是一种真正意义上的全权代理。为了充分保护被代理人的合法权益,法定诉讼代理人可以实施一切诉讼行为,包括对被代理人程序权利和实体权利的处分。与委托诉讼代理人不同,法定诉讼代理人的代理权并不受被代理的当事人意志的限制。

法定诉讼代理人与被代理人在民事实体法上是一种监护和被监护的关系,这种特殊的身份关系决定了在民事诉讼程序中法定诉讼代理人处于“几乎等同于当事人”的诉讼地位,法定诉讼代理人的诉讼行为,视为当事人的行为,二者具有同等法律效力。因此民事诉讼中有关仅对当事人适用的诉讼制度,比如拘传措施,对于法定诉讼代理人同样可以适用。

当然,法定诉讼代理人毕竟不是当事人,不是实体法律关系的主体。所以案件管辖的确定、裁判对象的罗列等方面均应以被代理人为准。法定诉讼代理人在诉讼进行中丧失诉讼行为能力或者死亡,也只会导致诉讼中止,而不是诉讼终结。

3.法定诉讼代理权的取得与消灭

只要无诉讼行为能力人涉讼,其监护人便依法自动取得法定诉讼代理权,而无需也不可能另行授权。因此,法定诉讼代理人参加民事诉讼时,应当向人民法院提交监护关系存在的相关证明文件,以证明法定诉讼代理权的真实性。

法定诉讼代理权的消灭与监护权的丧失同步。法定诉讼代理人的监护权丧失,则应自动或由人民法院通知其退出诉讼,由当事人本人或新的适格的监护人作为法定诉讼代理人继续进行诉讼。

司法实践中,法定诉讼代理权消灭主要有以下几种情形:

(1)被代理人具备或恢复了诉讼行为能力。

如未成年人年满十八周岁、精神病人康复等。在这种情况下,诉讼应由其本人继续进行,原法定诉讼代理人的诉讼行为仍然有效。若继续参加诉讼,应由本人另行委托授权。此时,原法定诉讼代理人转变为委托诉讼代理人。

(2)基于婚姻关系发生的监护权,因婚姻关系解除而消灭。

(3)法定诉讼代理人丧失行为能力。

(4)法定诉讼代理人或被代理人死亡。

(5)收养关系解除。

(6)诉讼终结。

(二)委托诉讼代理人

1.委托诉讼代理人的概念

我国《民事诉讼法》第58条第1款规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”这是委托诉讼代理人的法律依据。

委托诉讼代理人,是指基于当事人、法定诉讼代理人的委托,为当事人的利益在授权范围内进行民事诉讼活动的人。当事人包括第三人、共同诉讼人、诉讼代表人。在诉讼中,根据委托人的授权而产生的代理权,称为委托诉讼代理权。委托诉讼代理人是民事诉讼中重要的诉讼参加人。

委托诉讼代理人具有以下特点:

(1)委托诉讼代理权基于委托人的授权而产生。委托诉讼代理权不同于法定诉讼代理权,其产生不是源自法律的直接规定,而是在委托双方达成合意的基础之上,由委托人进行授权而产生的。

(2)委托诉讼代理权范围的限制性。与法定诉讼代理人不同,委托诉讼代理人的权限大小受制于当事人的意志,而且一般情况下都小于当事人的权利范围。根据委托人的意愿,可以给予委托诉讼代理人一般授权,也可以给予涉及实体权利处分的特别授权。

(3)与委托人或被代理人之间不以存在特定身份关系为前提。与法定诉讼代理人通常由被代理人(被监护人)的父母、配偶及其他近亲属担任不同,委托诉讼代理人与被代理人之间不存在监护关系,也不一定具有特定身份联系。实际上,随着我国法制的健全、当事人法律意识的增强和律师队伍的发展,“大众”律师将逐渐成为我国委托诉讼代理人的主体部分。

(4)证明代理权存在的方式是授权委托书。委托诉讼代理人参加民事诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。授权委托书是证明委托诉讼代理人权利范围的法律凭证。

2.委托诉讼代理人的范围(https://www.daowen.com)

委托诉讼代理人的范围,是指哪些人可以担任民事诉讼的委托诉讼代理人。

对诉讼代理人的资格问题,各国法律均有所限制。主要有两种立法模式:一种是采用律师强制主义或者原则上采用律师强制主义。如前联邦德国有关法律规定,当事人在州法院、州高等法院和联邦法院程序中进行诉讼,除极少数例外,一律适用强制律师代理制。又如日本《民事诉讼法》第79条规定:“除根据法令可以裁判上行为的代理人外,非律师不可以作为诉讼代理人。”另一种是对诉讼代理人的范围规定广泛,律师和非律师均可以在民事诉讼中作为委托诉讼代理人。我国根据国情采用的是后一种立法模式。

根据我国《民事诉讼法》第58条规定,委托诉讼代理人的范围包括:

(1)律师或者基层法律服务工作者。律师是为社会提供法律服务的执业人员,包括专职律师和兼职律师。律师执业,必须取得资格证书和执业证书。资格证书的取得,应参加全国统一考试,考试合格,取得“资格证书”。接受当事人委托作为代理人参与民事诉讼,是律师的主要业务,也是律师提供法律服务的主要方式。

(2)当事人的近亲属。包括当事人的配偶、父母、成年子女和同胞兄弟姊妹。

(3)当事人所在社区、单位或社会团体推荐的人。社会团体通常是指与当事人存在某种社会责任的团体,比如与消费者有关的消费者协会,与青年当事人有关的共青团组织,与妇女一方当事人有关的妇联等。《民诉解释》第87条规定:“……有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;(二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员……”

《民诉解释》第84条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的,当事人不得委托其作为诉讼代理人。”

我国民事诉讼法对于委托诉讼代理人的人数作了规定,即以二人为限。如果委托二人作为诉讼代理人,各自的代理权限均应在授权委托书中分别载明。

3.委托诉讼代理人代理权的产生和范围

委托诉讼代理人的代理权产生于当事人或法定代理人的授权行为。为了保证授权行为的确定性和代理权限的明晰性,授权委托行为必须采用书面形式,即必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。如果是侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,还必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明,以保证授权委托书的真实性。

委托诉讼代理人的代理权限由委托人授予。当事人在民事诉讼中的权利大体可分作两类:一类是属于纯程序性质或者与实体权利关系不甚密切的诉讼权利,如申请回避权、管辖异议权、收集提供证据权、辩论权等;另一类是与实体权利联系紧密的诉讼权利,如代为承认、变更、放弃诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等。委托诉讼代理人仅享有第一类诉讼权利的,我们通常称之为“一般代理”或“一般授权”;如果授权委托书中明确注明委托诉讼代理人同时享有第二类诉讼权利的,则通常称之为“特别代理”或“特别授权”。《民诉解释》第89条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。

为了防止委托二人作为诉讼代理人时代理人之间因为意见的不一致而可能损害被代理人利益的情况发生,实践中的做法是,一人为特别授权,一人为一般授权;或者二人均为一般授权。

4.委托诉讼代理人的诉讼地位

委托诉讼代理人参与民事诉讼,是运用自己的经验、学识、技巧等,发挥自己的主观能动性,最大限度地维护被代理人的合法权益。委托诉讼代理人在授权范围内的诉讼行为,对被代理人产生法律效力。委托诉讼代理人的意见与委托人的意见不一致的情况下,原则上以委托人的意见为准。如果双方意见发生冲突且无法协调一致,委托人可以解除委托,诉讼代理人也可以辞去委托。

当事人委托诉讼代理人后,自己可以出庭,也可以不出庭。但对于离婚案件,由于涉及微妙的感情问题,以及人民法院对离婚诉讼应当进行调解,所以《民事诉讼法》第62条作了特别规定。按此规定,离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。可见,委托诉讼代理人在诉讼中只能居于诉讼参加人的地位。

5.委托诉讼代理权的变更与消灭

在民事诉讼过程中,基于各种原因,委托人可以变更代理权的范围或者取消委托,诉讼代理人也可以辞去委托。但如果诉讼代理人的权限发生变更或解除,当事人应当及时书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。委托诉讼代理人在代理权变更或解除前实施的诉讼行为,对当事人仍然具有拘束力。

委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭:

(1)诉讼结束,代理任务完成;

(2)代理人丧失诉讼行为能力或者死亡;

(3)代理人辞去委托或者被代理人取消委托。

(三)指定诉讼代理人

1.指定诉讼代理人的概念

我国现行民事诉讼法取消了《民事诉讼法(试行)》中有关指定诉讼代理人的规定,但这并不意味着指定诉讼代理制度现在已根本不存在了。审判实践中,无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人,或者虽有法定代理人但法定代理人因为事实或法律上的原因而不能行使诉讼代理权。比如唯一的法定代理人丧失诉讼行为能力,或者唯一的法定代理人在同一诉讼中为对方当事人(如配偶一方为精神病人又无其他监护人的离婚诉讼)。在这些情况下,为了保护无诉讼行为能力的当事人的合法权益,人民法院就有必要依职权为其指定诉讼代理人。

指定诉讼代理人,通常又称为特别代理人,是指人民法院为没有法定代理人或者法定代理人不能行使诉讼代理权的无诉讼行为能力的当事人指定的诉讼代理人。因法院指定而取得的代理权,称为指定诉讼代理权。

应当明确,在有法定代理人的情况下通常不存在指定诉讼代理人问题,即便法定代理人之间互相推诿而由人民法院指定其中一人代为诉讼,这实质上仍然属于法定诉讼代理的情形。

2.指定诉讼代理人的范围

人民法院根据具体案件的需要和可能,可以指定律师、当事人的近亲属、有关机关团体或者其他适当的公民担任无诉讼行为能力人的诉讼代理人。指定时应从维护当事人合法权益和有利于诉讼的顺利进行出发,综合考虑被指定人的品性、素质和才能等因素,并征得被指定人的同意。一经人民法院指定,被指定人就取得诉讼代理人的资格,指定诉讼代理人即取得诉讼代理权。

3.指定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

由于指定诉讼代理人代理的对象是无诉讼行为能力人,一切诉讼活动只能由指定诉讼代理人来代为进行。所以指定诉讼代理人的代理权限相当广泛,与法定诉讼代理人的代理权相近似,可以依法行使当事人的诉讼权利,也可以实施相应的处分行为。

但是,指定诉讼代理人始终不能完全等同于法定诉讼代理人,其在诉讼中有自己独特的诉讼地位。因为指定诉讼代理人毕竟不是被代理人的监护人,诉讼一结束,代理关系也告结束,指定诉讼代理人不负诉讼之后的任何责任。所以,为防止被代理的当事人的利益受到损害,对于指定诉讼代理人对实体权利的处分行为,人民法院应进行必要的监督和审查,以确定其处分行为的效力。

4.指定诉讼代理权的消灭

指定诉讼代理权的消灭,主要有以下几种情形:

(1)诉讼终结,代理任务完成;

(2)被代理人取得或者恢复了诉讼行为能力;

(3)被代理人有了法定代理人或者法定代理人已能够行使诉讼代理权;

(4)指定诉讼代理人丧失诉讼行为能力或者死亡;

(5)法院取消指定或经法院同意代理人辞去指定代理。