正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令
在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的群体逐步扩展的过程中,有一种通常被称之为“抽象的”规则类型得到了发展;而在本书第一卷(即第5章)的讨论中,我们已然看到了这种抽象规则的发展过程。这里需要指出的是,“抽象的”(abstract)这个术语在被用于逻辑层面的时候,有着它自身的严格含义;因此,只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候,用它来描述这种类型的规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界定的人,那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲,这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是,由于经验告诉我们,每个个人的指纹都是不同的,而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别,所以这样一项逻辑意义上的抽象规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”,其含义可见之于一项经典的法律程式之中:规则必须适用于未知其数的未来情势。〔6〕正是在这里,法律理论发现,我们必须明确承认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知(inevitable ignorance),尽管我们希望那些了解这些特定情势的人能够利用它们。
我们在上文已经指出,正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式,实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的,而这些特征包括:一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲,它们几乎全都是否定性的规则(negative rules);〔7〕二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动,其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事;〔8〕三、某项特定的规则是否具有这种特征,能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明,所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具备的特征,但是它们却并不适用于那些构成公法的组织规则。〔9〕
实际上,所有正当行为规则都是否定性的,当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务(positive duties)的意义上所言的,除非个人因自己的行动而承担了这样的义务。论者们一再强调这项特征,而且每次都像是一种新发现似的,但是却鲜有论者对这项特征做过系统的探究。〔10〕这一特征适用于绝大多数行为规则,但也不是没有例外;例如,家庭法中的某些规定就对行为人施加了某些义务(比如说子女对父母的义务):这些义务并非源出于一种刻意的行动,而是源出于个人在其无力控制的各种情势下而被置于其间的那种位置。此外,还有一些更为罕见的情形,其间,根据正当行为规则,一个人因各种情势而被认为与某些其他人处于某种特定的亲密关系之中,并因此而对他们负有一项特别具体的义务。需要强调指出的是,英国普通法当中似乎只有一种这样的事例,亦即公海遇险救助的事例。〔11〕当然,现代立法趋向于走得更远,而且在某些国家中,现代立法甚至还施加了肯定性作为的义务(positive duties of action),即要求一个特定的人在其力所能及的范围内去保护他人的生命〔12〕。将来,立法也许还会朝着这个方向做进一步的拓展,但是这类肯定性义务仍可能是极为有限的,因为要用一般性规则来明确规定具体由谁去承担这样一项义务,无疑是十分困难的。无论如何,从当前的情势来看,要求采取肯定性行动的正当行为规则仍属罕见的例外情形,它们仅适用于这样一些场合,其间,一些偶然性因素会暂时使人们与某些其他人发生紧密的关系。就本书讨论的宗旨言,我们把所有的正当行为规则都视作是否定性的规则,那也不会有大错。
正当行为规则之所以必须成为否定性的规则,实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果〔13〕。再者,那些“目的独立”的规则(end-independent rules),亦即那些并不受限于遵循特别指定的目的的规则,也完全无力决定一项特定的行动,而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围——至于是否采取某项特定的行动,则由行动者本人根据他自己的目的加以决定。一如我们所见,上述情形只能使规则成为禁止人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令;而且我们也已发现,要想禁止侵损他人的行动,惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域(或有组织的群体的领域)作出界定的规则方能实现。
此外,我们还发现,正当行为规则不可能禁止所有侵损他人的行动。向某个特定的人买东西或不买东西,以及向某个特定的人提供服务或不提供服务,实是我们所享有的自由中的一个基本组成部分。但是,如果我们决定不买某个人的东西或不为某个人提供服务,再如果那些因此而受到影响的人又依赖我们的光顾或我们的服务,那么我们所做的这种决定就有可能会给这些人造成极大的损害;此外,当我们处置属于我们自己的东西的时候,比如说我们花园里的一棵树或我们房屋的外观,我们也可能会使我们的邻居蒙受巨大的情感伤害。因此,正当行为规则不可能保护所有的利益,甚至都不可能保护对某人来说具有重大意义的所有利益,而只能够保护那些被称之为“合法”预期(legitimate expectations)的东西;所谓“合法的”预期,乃是那些由正当行为规则界定的预期,有时也许还是因法律规则的规定而萌发的那些预期。〔14〕
因此,正当行为规则的主要功能就在于告知每个人:他可以指望什么、他在实现自己目的的时候可以使用哪些东西或哪些服务、以及他可以采取的行动的范围有多大。如果正当行为规则要确使所有的人都享有同等的决策自由,那么它们就不可能对其他人的所作所为作出同样的保证,除非其他人为了他们自己的目的而自愿同意按照某种特定的方式行事。(https://www.daowen.com)
据此我们可以说,正当行为规则界分确受保障的领域(protected domains)的方式,并不是把特定的东西直接分配给特定的人,而是要使一种从某些明确的事实当中推知特定的东西究竟属于谁的努力成为可能。虽然大卫·休谟和伊曼纽尔·康德〔15〕早就阐明了这个问题,但是有许多论者却依旧以这样一个错误的假设作为他们论辩的基础:“法律为每个人都赋予了一系列完全独特的关涉物质财产使用的自由权项(liberties),而且法律也对每个人施加了一系列独特的关涉财产使用的限制……。对于那些涉及到我使用我自己所拥有的财产方面的行为,法律站在我一边,而不会站在其他人一边”。〔16〕显而易见,这样一种解释完全没有把握住抽象的正当行为规则的目的。
事实上,正当行为规则的作用就在于告知人们,在什么样的条件下,某一行动属于被许可的行动;但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说,这些规则并不赋予特定的人以权利,而只是确立一些人们依据它们便可以获得这种权利的条件。每个人有可能获得的领域,部分取决于他的行动,部分则取决于他所无法控制的事实。这些规则的作用只是使每个人都能够从他所能确认的事实中推知他本人确受保护的领域的边界,而这些领域的界分则是他与其他人为他们自己确定的。〔17〕
由于适用正当行为规则所引起的后果将始终取决于这些规则本身无从决定的一些事实性情势,所以我们不能根据一项规则在某一特定情势中所产生的结果来衡量该项规则的适用是否正义。就此而言,有论者针对约翰·洛克有关竞争之正义问题的观点提出了一个颇为正确的说法:“真正重要的乃是竞争得以展开的方式,而不是竞争的结果”。〔18〕这个说法不仅在一般意义上可以适用于自由主义的正义观念(liberal conception of justice),而且也能够适用于正义在自生自发秩序中所能实现的东西;一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰,而另一个人通过一次与此相同的正当交易,却有可能失去一切〔19〕,但是值得我们注意的是,这种情况并不能否定这些交易是正义的。正义所关注的并不是一个自生自发秩序所产生的那些非意图的后果(unintended consequences),因为这些后果并不是任何人所刻意促成的。〔20〕
因此,正当行为规则的作用只在于下述两个方面:一是有助于防阻冲突;二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是,由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事,所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性,即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉,进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。然而,正当行为规则却不能够保证个人在使用这些资源或财产的时候获得成功,因为他的成功不仅要取决于某些物质性的事实,而且还要取决于他所预期的其他人所采取的行动;例如,正当行为规则就不可能确保他能够以他所预期的价格卖掉他要卖的东西或买到他要买的东西。