2.1 罗马法
到1000年时，西罗马帝国已消失了600年，但西欧人仍沿着可以回溯到凯撒·奥古斯都时代——公元1世纪时——的道路走。罗马城市、罗马港口和罗马教堂的许多废墟，装点着各地的风景。受过良好教育的商人——及其律师——都曾听说，随着罗马的征服，罗马法律和罗马商业随之而生，这包括以强制履行契约为手段而有买卖自由。就连主张用古代地方习俗来统治臣民的领主，有时在不知不觉中也承袭一些部分来源于罗马法学家的原则。对于教会以及期望君临全球的俗世君主，罗马帝国提供了一个有意识的组织模式。为了了解中世纪商人，我们必须从这些罗马制度里选出一些来仔细考察。
就法律是一种受到国家权力支持的规则体系，我们不主张把罗马社会规定为第一个法治社会。中世纪的律师也明白，情况不是这样，而且他们都能接触到关于更早期的社会，包括古代雅典社会的书面记载。但是，罗马不同于更早期的社会，它留下了一批丰富而又互不相同的法律文献。罗马商业产生了一些中世纪商人及其律师认为相关的法律。而且，罗马法律后来又开始像我们还将见到的那样，得到教皇体制在俗世与宗教两方面的支持。
罗马法律体系是在公元前5世纪至公元2世纪之间创建的。为了使这种法律的起源笼罩在神秘之中，并使它显得久经传统认可，罗马法学家意欲将每一项重要法律原则都溯源于《十二铜表法》。这部简明扼要的古代法规集成已难恢复原貌，但无疑是确曾存在过的。它在前450年左右的罗马共和国时期起草编订，伪托来源于种种不言而喻的原则，但实际是在研究了若干希腊城邦宪法以后编写出来的。《十二铜表法》仅仅概述了有关所有权、家庭和公民身份的一些最简单的法律原则，而且其特征均在于信赖巫术和宗教礼仪，以之作为法律诉讼程序的主要部分和产生义务的手段。这种“古典时期以前”的法律，保证了罗马人，尤其是创建罗马共和国各氏族成员的某些权利。
我们在《十二铜表法》中初次见到关于债务、契约和民事罪行等法律观念的产生。这些观念后来又在无数中世纪特许状和习俗志（用文字写出来的风俗集成）中出现。早期罗马人，如同其他以氏族为社会基础的人一样，若亲属被谋杀或受到伤害，即以对杀人者的亲属施行报复来对付。对罗马人来说，比这种暴力解决办法更早一步，就是“和解条件”，即向受害者的亲属交付一笔款项或一批货物，同时举行庄严的仪式，承认有偿付义务。看来很可能，这种最古老的罗马和解条件所采取的形式，就是《十二铜表法》中所描述的“奈崇”（nexum）。它是债务人与债权人之间所产生的约束，由前者承诺服从后者，直到债务偿清为止。到《十二铜表法》时期，这种办法也被用来在任何债权人和任何债务人之间，产生扣押权，不管债务如何形成。
当债务人——“奈西”（nexi）——对于使他们受制于债权人的法律渊源已经忘却，这很久远的约束仍一直保持全部原有效力。法国南部显然有罗马色彩的习俗，即承认这类契约，诸如1362年格拉斯的一个名叫哈西尔的放债者所持的一张债券，要求债务人万一不能偿清债务，便得从（35英里以外的）尼斯迁移到格拉斯居住，受他的指挥干活，直到偿清债务为止。格拉斯市的档案表明，哈西尔果真强制执行了这样的“人质”（hostagium）条款，他获得法庭的一道命令，要求他的债务人住进格拉斯监狱。
按照《十二铜表法》，财产的有效出售或交换，必须严格遵循通称为“曼西帕乔”（mancipatio）的精细谈话和行为程式：
在场须有不少于5位成年罗马公民，还须有一位具备同等资格、通称为“掌秤人”（libripens）的第六人，由他执掌一个青铜秤盘，按照“曼西帕乔”取得东西的一方，手持一枚青铜锭说：“我宣告这个奴隶‘依据罗马氏族成员所应享的权利’（ex jure Quiritium）属我所有，他被我以此青铜锭和青铜秤盘买下。”然后，他用青铜锭敲响秤盘，再将它作为一种象征性代价，交付给按照“曼西帕乔”从其手中接受所购之物的那个人。
据一位公元1世纪的法学家解释说，使用青铜锭和秤盘，是因为早先使用的只有青铜货币，其价值是称出来的。
早期强制实施各种要求的罗马诉讼程序，也同样充满形式主义。原告须将申诉填入一张精细的表中，并向行政司法长官准确说出必须要说的话。例如，假定申诉的是要求偿付钱款，而长官对诉讼仪式感到满意，那么他将案件交付给一位指定审判员亦即“承审法官”（index）来作判决。“承审法官”的审判又要求原告和被告履行一套控诉和辩护程式。在氏族具有任何重要意义的时期过去以后很久，讼案的原告仍须发誓说，他对钱款或财产提出要求是依据罗马氏族成员所应享的权利（ex jure Quiritium）。按照《十二铜表法》，邦外人（即非罗马人）是毫无权利的，他没有法定资格订立契约，拥有财产，或作出强制还债或履行义务的诉讼行为。
诉讼程序和财产交换仪式，传播了氏族社会以及早期罗马共和国的神话。共和制度本身在公元前3世纪和前2世纪罗马进行征服战争和扩张势力期间业已衰落，并随着凯撒·奥古斯都从公元前44年至公元15年组成帝国而正式告终。
随着公元前3世纪和前2世纪在地中海沿岸殖民而来的，是贸易大扩展，从而需要有更广泛的法律体系。仅只授权利予罗马人的法律制度，是不能用于对邦外人的贸易的。即使在地方性交易中，为农业经济制定的规则并未将大商人的利益包括在内，而他们的财富却以损害小农和手工艺人利益而增长。
公元前367年，一个称为“最高裁判官”（praetor）的新官职为罗马商人而创设，他有权每年以告示方式宣布认可罗马人之间的诉讼。大约在同时，有些条约将通商权让与某些邦外人，并在诉讼仪式方面作了更改。另一些邦外人获准在“最高裁判官”面前提出申诉时自称为罗马人，而诉讼的对方则不准反驳这种声明（15个世纪后，英国法庭也采用同样办法，来获得对英国境外纠纷的裁判权，即准许诉讼当事人不容反驳地虚称有些外地是在英国境内）。
公元前243年，又任命了一名“外事最高裁判官”（praetor peregrinus）来监督审理涉及邦外人的案件。通过这一行动，在其后两千年间，罗马法所跨出的这一步在商人意识中一再被津津乐道，原先的“最高裁判官”改称了“民事最高裁判官”（praetor urbanus），他的裁决是依据当时已存在的“市民法”（jus civile）。用公元1世纪的权威罗马法学家盖尤斯（Gaius）的话来说，“市民法”是“一个民族为自己确立的，［因为］是它特有的……它是‘市民’（civitas）专用的法律”。另一方面，“万民法”（jus gentium），用盖尤斯的话来说，是“自然理性在全人类之间所确立，是各民族一律遵循的法律”。
认为罗马的一些法律概念可以适用于“各民族”还不能算是那么狂妄自大。罗马在公元前280年到前146年第三次布匿战役中毁灭迦太基期间，有力地征服了地中海沿岸大部分地区。以行贩、钱商、商人、地主以及保障他们利益的军队为主要人物的帝国阶级结构，正在迅速取代以村庄为基础的农业经济。推动这个体制运转的劳动力，主要是从征服地和殖民地征募来的奴隶和半自由人。统治阶级的权力能使罗马国家实施容许进行贸易的商业法。他们在发展地中海贸易时所形成的习惯，正是那种法律最合理的基础。采用“万民法”一词正反映出新罗马统治阶级征服内外敌人的事实。
然而，这“各民族的法律”却也并非单纯由罗马法学家制订和靠罗马军事力量执行的产物，它还带有同罗马人有过贸易和殖民关系的多种西方文明的痕迹。举例来说，用“定钱”（即达成协议时所付的小额货币或其他物品）来确定交易的契约是受“万民法”承认的。这种钱币或信物的拉丁语名称是arrhoe或arroe，源出于希腊文arrhabon。
盖尤斯所说的“自然理性”比较费解。中世纪及其后的许多作家争相应用这个词，并从中寻找出自由贸易资本主义和立宪民主制的自然法哲学。16世纪和17世纪的法律理论家将“自然理性”等同于“自然法”或“上帝赐予的法律”，从而赋予罗马自由契约观念以普世适用性。《拿破仑法典》的编订者声称在“万民法”中发现了关于自由的自然法原则，还有一位19世纪美国最高法院的著名法官约瑟夫·斯托里，坚称美国各法院可以运用这种观念，来形成一套州际和国际的“自然”法。
盖尤斯大概没有如此夸大的想法。对他来说，自然理性更可能是指久经许多民族奉行而对于商贸和制订法律的阶级来说是合乎情理的一些风俗习惯。(https://www.daowen.com)
“外事最高裁判官”所提出的许多变革承认和容许罗马新兴商业霸权的扩大；同时“市民法”与“万民法”并存，导致前者发生许多涉足契约、销售、所有权和诉讼程序的细致和普遍变革。
到了设置“外事最高裁判官”时期，罗马法已经承认“单方约束诺言”[1]：某甲可向某乙承诺（stipulatio）于某日交付某货，而法律则对违反诺言提供补救办法。一份约定要在未来履行某事的契约称为待行契约（executory），它乃是一切近代商务交易的基础。在此以前，罗马法也像早期的盎格鲁-撒克逊法和其他早期法律体系一样，只承认已生效的契约，它们涉及面对面的交易，在达成交易之际与之有关的财物即按规定方式进行交换（这在罗马法中就是“曼西帕乔”仪式）。这类法律无须处理未履行的诺言；所需要的只是关于被窃商品的法规，或许还需要有关已售商品质量的法规。承认单方面的、具有约束性的待行诺言，是走向贸易自由的一步，因为它使商人在商业往来中得到较大灵活性。
下一步是认可双边待行契约[2]，包括涉及复杂的长期商务合作的契约。“万民法”承认并详细说明关于销售、租赁、寄托和合伙的双边契约，以及关于信托关系，亦即专门委托和信任关系商业概念。单方约束性的诺言与那种双方都有义务的双边契约的区别很重要。单方面约束的义务，是由承担义务——交货、付款等——的人，重复一套对诺言的有效性和强制履行性至关重要的言辞而产生的。如果许诺者未能履行，那么因许诺受益人可以诉请强制履行或索取不履行诺言而受损失的赔偿。这类契约对甚至最简单的商业交易的实际情况也不大能够反映出来，因为通常总是一方承诺交货、另一方承诺在货物交到而且情况满意的条件下付款。如果一种法律体制只承认单方面的承诺，那么，这两种义务就必须分别承担，而且还须为了要求强制履行每一诺言而分别进行诉讼。举例来说，假定奥杰里尤斯（罗马的张三）没有交付他所许诺的布匹，因此尼吉狄尤斯（罗马的李四）就不付款，于是，每方都可对另一方进行有效的起诉，因为法制所涉及的仅仅是义务是否已经履行。但是，对买卖双方来说，商业的“自然理性”所需要的却是互相承诺的制度，以便在不履行诺言时可由国家通过法庭进行干预，命令每一方各向对方交付所欠，在必要时将双方所欠相互抵消。这一概念已列入“外事最高裁判”实行的重大改革之中。
此外，罗马“最高裁判官”还大大扩大了他们权力的范围，增加可以施行补救的交易类型，修改契约形式以适应商业需要，并推行辩解（辩护）和作证的合理方法。
这些诉讼程序在其处理契约和交换纠纷的范围内，也扩大适用于强制履行“bonae fidei（按字面解为诚信）契约”。在罗马法中，“诚信契约”属于最富弹性的契约类型，本来只适用于少数几种以特殊和信托为基础的关系，诸如监护人和受监护人的契约关系，涉及带有互相承担义务的双边协议等。可是，罗马“最高裁判官”却开始在“诚信”的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以“诚信”为依据，诸如商业结社或建立合伙关系，容许集资和分担风险等。信托关系可以包括在“诚信契约”之内，如“张三”有一笔钱无法投入市场，可将钱交托“李四”代他使用。如果诚信契约的一方未能履行约定，或者“张三”要查账，那么，他向罗马“外事最高裁判官”起诉，就可获准强制履行义务，估计应赔款额，或由官方命令结清账目。这类赔偿都要依据程式，即一种诉讼制度，与今天西方各级法院的诉讼程序非常相似。
这种程式是“最高裁判官”依据双方陈述而作的办案报告，虽然方式僵硬而且繁复，但与过去相比已更适宜于推究实情。这种报告同时也是“最高裁判官”对审判员，即“承审法官”的案情介绍。它以指派“承审法官”为开端，接着便是一段“纠纷摘要”（demonstratio），一段“争端说明”（intentio），然后是一项对“承审法官”在听证以后如何判决的“判案指示”（condemnatio），或者是一项指令，通过确定每一方所提要求之值并予以最终评断后，对双方有争议的要求作出调停与裁定。在“争端说明”和“判案指示”之间，“最高裁判官”还会简述引起答辩或反诉的抗辩——exceptio，replicatio，duplicatio——等。盖尤斯给我们举了一种“程式”的简单案例涉及出售一名奴隶的诉讼，双方当事人是“张三和李四”。这宗讼案所涉及的是“售让契约”（emptio venditio），这是最基本而又很重要的一种“诚信契约”。
兹派某甲为承审法官。纠纷摘要：“张三”向“李四”出售一奴隶。争端说明：若“李四”显然应付“张三”10000塞斯特斯[3]。判案指示：着承审法官即行责令“李四”向“张三”交付10000塞斯特斯；否则宣判无罪。
中世纪律师从罗马人承袭了沿用至今的以公司为“法人”这一概念，它指一个虚构的模拟人，有权买进、卖出和请求法院强制执行其要求。法人组织容许集资经营，其资本积累能远远超过个人或合伙企业。区别在于：由各成员协议形成的合伙经营从法律角度看，始终是个人权利和义务的组合。要起诉合伙经营，请求法庭判决强制处置其成员的资产，就必须传所有合伙人到庭。而要使合伙经营者本身到庭，则一般必须以其所有成员的名义提出诉讼。但是，一个法人却将其股东的实体，化为本身的共同模拟人格，“自己”就可被控诉或提出控诉，享有权利和承担义务。
法人另一个引人注意的特点，以其在中世纪开始采取的形式，乃是其股东或成员不负担入股数额以外的义务——这就是“有限责任”观念。一个富有的人可将其一部分财富投入一个法人，其余部分不会有受到损害的危险，万一法人经营失败，他无须以其个人的其余财产偿付法人无力偿付的债务。就罗马企业而言，法人是否曾以这形式存在，颇有疑问。西欧在许多世纪后，对于一般承认有限责任的原则，还存在很大分歧。但中世纪资产阶级思想家，却可以回溯到公元3世纪一位主要罗马法学家乌尔比安（Ulpian）说过的话，而不去注意他所写的或许只是罗马国家为某些特殊目的而产生的一个特殊的法人阶级。乌尔比安写道：“Siquid universi tati，singalis non debetur；nec quad debet universitatis singali debet”——大意是，一个法人的财产和债务，不是其每个成员的财产和债务。乌尔比安还更进而强调这一点，说法人即使只有一个成员，亦成为有别于该成员的法律上的实体。诸如商业公司，中世纪城市，以及整个罗马天主教会，这形形色色机构所具有的法人特征，或许是导致乌尔比安的话成为所有罗马法学中受到最多评论的原因。
“万民法”还对罗马法庭，尤其是对“外事最高裁判官”赋予权力，可以通过对同一案中提出的反诉下令审理，以合理的方式调停争端。例如，假定“张三”和“李四”在账务上有过一系列来往，互相进行过买卖，而“张三”指控“李四”对某次购货没有付款，“李四”则在同一讼案中提出反诉，指控“张三”在那一系列交易中曾有某次尚欠付款项。或者，假定“李四”曾以某货伪劣为由而未付款，而“张三”则诉请付款，那么，“最高裁判官”就可以下令在同一案中断定所欠数额和货品质量，而对“李四”则只能按其依法当付的数额判决。这看来十分粗浅，因为很难设想一种合理的法律制度，会要求将上述任何案件分作两案审理。可是英国普通法法庭直到18世纪，大部分法国世俗法庭大概要到17世纪，都还不允许听取反诉。等到罗马法恢复并被吹嘘为“自然衡平法”和“良心法”，反诉权利才恢复。
任命“外事最高裁判官”是许多办法之一，据此，一个无权扫除旧制度的新兴阶级，就能创造出与旧制度并行的新制度为自己的特殊需要服务。于是，为较早不同社会关系服务而创立的旧体制，便能迅速地被清除掉它一度含有的实质。它所实施的法律规范，为许多从新制度中借来的东西所渗透，而同时仍保持着它们古老特性所赋予的尊严。因此，罗马“市民法”便始终保持着那个虚构之词，说它是从《十二铜表法》和古罗马共和国的立法承袭下来的，尽管它已被有财有势的新商人的工具——“万民法”逐渐压倒。到公元前150年，向“民事最高裁判官”提出诉讼的程序已变得同向“外事最高裁判官”提出诉讼的程序一样了。
约在公元150年，罗马法学著述开始大量出版，后来它们成为中世纪罗马法知识的依据。这些由皇帝和法律学者撰写的著作，在西罗马帝国日渐走向结束时变得越来越枯燥无味，而且内容颓乏。这些著作大批被定期编纂整理，摘要抄录，并按主题分类。罗马皇帝格雷戈里乌斯（Gregorius）在294年曾有这样一次编纂，包括的时期起自哈德良（Hadrian，117—138年在位），迄他自己在位之时；君士坦丁（Constantine）和狄奥多西二世（Theodosius Ⅱ）两帝，也曾下令进行以他们的姓氏命名的编纂工作。
最著名、最完整，并对中世纪资产阶级最有影响的一部汇编《民法大全》（Corpus Juris Civilis），是在公元6世纪由东罗马皇帝查士丁尼（Justinian）下令编纂的。它共有三个部分：（一）法典本身，系自哈德良时期至533年的历代皇帝诏令；（二）“学说汇纂”，与前编相似，但包括1世纪至3世纪罗马帝国主要法学家和法律思想家的论著；（三）“法学阶梯”，这是为法律学生编纂的前两部分的内容摘要。尽管“法典”和“学说汇编”所选录的诏令和法律观点在时间上都不早于1世纪，但其中多处为引证某特殊法规或惯例的古老性，而追溯到更早的古典罗马法律概念。对于最早的法学家例如盖尤斯尤其如此，他们的著作都在“学说汇纂”中引述。
因此，查士丁尼法典的编纂并非创新，他完成的一项了不起的工作是把成千上万皇帝诏令和法学论著分类整理，通过选定公元533年通行的惯例或法规来消除矛盾，并使全部内容有了系统序列，按题归类于相应的法律范围如：契约法、所有权法、家庭法、诉讼法、犯罪法，等等。“民法大全”取材的原始资料绝大部分均已佚失，我们仅能从这部汇编的各页中获知其中一些。
然而，查士丁尼仅是一位在君士坦丁堡当政的东罗马皇帝。他所编纂的这部法典在11世纪以前对西欧的商业惯例似未产生多大的影响。但这并不是说，罗马法律观念不再存在，尽管当时西欧大部分地区几乎没有需要运用这些观念的商业生活；它们仍然存在于地方风俗、寺院习惯，以及诸如《西哥特人罗马法》（Lex Romana Visigothorum）之类的不完全的法律集成。约在公元506年编成的这部法典被归功于权力基地在西班牙的西哥特人领袖阿拉里克二世（Alaric Ⅱ）。那时期有一些寺院，仍为罗马法律和拉丁学术的中心。但是在此时期，商业生活无疑随着476年西罗马帝国的覆灭而消亡，罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识及应用它们的结构便废弃不用了。