法典之体裁不完善

甲　范围不确立

学者分法律之种类，又区为主法与助法。主法者，实体的法律，如宪法、行政法、民法、刑法等是也。助法者，施行法律之法律，如议院法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法，乃至其他为一时一事所制定之特别法，皆是也。主法举大纲，助法明细目；主法贵简括，助法贵详密；主法以法律现象之大原则为准据，成一独立体，助法以主法为准据，不能触背主法；主法比较的固定不变，助法比较的与时推移。此其性质差异之大概也。法律中何者当属于主法之部分，何者当属于助法之部分，此立法者所最宜注意也。我国之会典与律，近于主法，则例条例，近于助法，然有一般之大纲宜为主法者，而以入诸则例条例之中，亦有部分之细目宜为助法者，而以入诸会典与律之内。质而言之，则律之与例，会典之与则例，果以何者为界线，彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。夫宜为主法者而入诸助法，则效力不强，而授官吏以出入上下因缘为奸之隙；宜为助法者而入诸主法，则主法太繁碎猥杂，失弹力性，缘夫时势之变迁，而主法遂不得不成僵石。夫即以《大清律例》中之律论之，其中固有一大部分，属于琐碎节目，万不能以入于主法的刑法者，而竟充塞盈帙焉，其不能实施适用，而徒化为一种之装饰品，不亦宜乎！

日本穗积陈重论法典之范围曰：《法典论》第五编第二章。“法典之范围，当便宜画定，非必一切法律悉编入一法典中也。如民法法典中，画其关于商事者，别为商法。刑法法典中，画其关于军人犯罪者，别为海陆军刑法。此其最著者也。其他不应编入法典之法律，其种类甚多，今举其重要者：一，附属于单行法之法规，如邮便罚则，当附属于邮便法，租税罚则，当附属于租税法，不必揭诸刑法中；一，频须变更之法律；一，有实施期限之法律；一，别须细密规定之法律；一，限于一地方或一种之人民所施行之特别法；一，如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等，凡一切要特别规定之法律。”

由是观之，则范围之限制，与法典之良楛大有关系焉。我国之法典，如卖菜求添，惟多为务，此所以支离漫漶，不适于用也。

乙　主义不一贯(https://www.daowen.com)

穗积陈重曰：“凡编纂法典者，必先确定其主义，如编纂宪法者，将取国家主义乎？抑取君主主义乎？抑取民主主义乎？其民法人事篇，将取家族主义乎？抑取个人主义乎？其财产篇，将取完全所有权主义乎？抑取有限所有权主义乎？其相续篇，将取分配主义乎？抑取总领主义乎？其在商法，将取保护主义乎？抑取助长主义乎？抑取放任主义乎？其在刑法，将援据罪恶必罚之正理，而取绝对主义乎？抑取对立主义，而于复仇恐吓、改良防御诸主义中，择其一乎？抑取折衷主义乎？又如治罪法、诉讼法，将取口诉主义乎？抑取书诉主义乎？将取听讼主义乎？抑取审纠主义乎？如裁判所构成法，将取合议裁判主义乎？抑取单独裁判主义乎？每当编一法典，则其通于法典全体之大主义，及其为一部基础之小主义等，皆不可不豫定之，否则全典脉络不贯通，而彼此矛盾之弊，遂不可免。”

以上所述，为近世科学发达以后，据科学的方法以编纂法典者之所言也，自不能以责诸前古人。虽然，我国前此之法典，其编纂太无意识，去取之间，绝无一贯的条理以为之衡，故一法典中，而其文意相矛盾者，指不胜屈，使用法者无所适从，而法典之效力，以相消而不复存，此不得不谓编纂方法拙劣之所致也。

丙　纲目无秩序

立法家之脑力，无论若何伟大，断不能取社会现在将来之现象而悉计及之，自不能取社会现在将来之法律关系而悉规定之，何也？人之心理，自由活动者也。其活动固非有一成不变之规律，即有之亦非人智之所能及也。而法律者，向于现在将来而有效力者也。苟现在将来所起之法律关系，而法律绝无所规定，则法律之用将穷，故善立法者，于纲目之间最所注意焉。先求得其共通之大原理，立以为总则。比利时硕学普兰斯现今世界三大刑法家之一。曰：“所谓犯罪者，非犯刑罚法之谓，谓其违反于产出法典条文之大原则也。如犯杀人罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可杀人之原则也。犯窃盗罪者，非必其犯刑法之某一条，以其犯不可窃盗之大原则也。”《最近刑法论》第二卷第一章第二节。故立法者，苟欲取犯罪之现象，无小无大，无正无变，而悉规定诸条文之中，则其势必有所不给矣。故纲举而目自从，纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。岂惟刑法，凡一切法皆若是矣。我国今日现行两大法典，其《大清会典》无所谓总则，不必论矣。其《大清律例》，沿晋唐之旧，首置名例律一门，颇有合于总则之义。虽然《大清律例》之名例律，有非贯通于全律之大原则而亦入其中者，有贯通于全律之大原则而不入其中者，谓名例律足以包举诸律焉不得也。谓诸律悉无触背名例律焉不得也，故名例律者，有总则之名而未能全举其实者也。夫《大清律例》为发达最古稍称完备之书，而犹若是其他更无论矣，此我国法律所以等于头痛灸头、脚痛灸脚，支离灭裂，而终不足以周社会之用也。