普通法主导下近代英国法律文明之演进及其特性
与其他法律形态不同，作为英国法律文明的基本形态的普通法具有自己的路向与特性，具体表现在以下几个方面。
（一）普通法主导下近代英国法律文明之演进
英国普通法发轫于12世纪，通过王室法院的统一司法而得以成型、发展，形成了迥异于欧陆法的独特个性。4个世纪之后，英国法在面对罗马法在欧洲大陆点燃的燎原之火时所展现出来的坚定与韧性更是令人惊叹不已。自16世纪至19世纪，近代英国法律文明的历史发展大致可分为三个历史时期：
第一，革命时期。
16—17世纪是英国法的革命时期。这一时期，英国普通法面临欧陆罗马法的巨大挑战，在这危急时刻，律师公会培养的杰出法律人及其发展出来的普通法技术不仅帮助英国法成功抵抗了罗马法的侵袭，而且还帮助英国将宗教改革和政治革命这两大危机化为转机。英国法律人不仅在议会中配合国王颁布了一系列重要立法，从而在实现宗教改革的同时，推动了英国议会下院的崛起、制定法地位的上升和数量的迅速增长，而且在17世纪的政治革命中，通过普通法法院与伸张王权的特权法院的斗争，将普通法打造成英国人民自由的堡垒。
可以说，英国法律人是这一时期普通法获胜的关键因素。爱德华·柯克正是这一时期英国法律人的杰出代表。他担任过律师、总检察长、法官、下议院议长等多重角色，深刻地影响了英国法的发展方向。
作为法官，柯克作出了一系列彪炳史册的重要判决。在1606—1616年相继担任普通诉讼法院和王座法院首席法官期间，柯克冒着被詹姆斯一世解除首席法官职位的风险，挑战国王对其特权的滥用，在普通法法院的管辖权问题上与国王发生一系列冲突。在1607年的“禁止国王听审案”（Prohibitions del Roy）中，柯克宣布国王不能以个人身份裁决任何案件，法院有权审查这一君主特权的范围。在1611年的诰示案（Case of Proclamations）中，面对国王企图运用君主特权改变英国法律的行为时，柯克法官指出，“国王不能改变普通法的任何部分，也不能未经议会同意，通过他的诰示将任何之前并非犯罪的行为设定为犯罪”，而只能“劝告他的臣民遵守法律，不要触犯法律，否则就要被处以由法律所规定的刑罚”(1)。他断然宣告：“国王除了做英国法律允许他做的事之外，并无特权。”这一判例明确了王室特权的边界由法律决定，并受到法院的审查。1616年4月25日，王座法院在审判中收到来自王室某成员的“说情信”。柯克向詹姆斯一世指出：“此类信件是违法的。收到这些信，我们确感王室仁慈，然而这对法律的适用不会有任何影响。”在其宿敌弗朗西斯·培根的建议与策划下，枢密院以“对国王不敬”等事由对柯克提起弹劾，柯克因此被免去王座法院大法官的职务。(2)
被迫离开司法领域之后，柯克于1620年当选下院议员，并与下院反对国王的一派结盟，从而巩固了议会与普通法的联盟。在1620年、1624年、1625年以及1628年议会中，柯克成为议会反对派的领袖。在1628年议会中，时年74岁高龄的柯克组织起草了《权利请愿书》（The Petition of Right）这一自《大宪章》以来最重要的宪法性文本，重申了《大宪章》所确定的“非以国家法律或法庭判决，不得逮捕任何人或夺取其财产；未经国会同意不得向人民募捐或征税”的规定。正是在柯克的推动下，当时的议会通过了一系列法令来约束王权，维护臣民的权利与自由。
作为法学家，柯克撰写了大量经典的普通法著作，《柯克判例报告》和《英国法总论》是其中最为重要的两个成果。这两个成果以中世纪的《年鉴》与《论土地保有》等作品为基础，在“法学观”“部门法学”与“法学形态”等方面呈现出了诸多近代性的萌芽，开启了英国法学近代化的历程，使英国的法学近代化进程走上不同于欧陆法学近代化的“另一条道路”。(3)柯克对于普通法的这些学术贡献，使他拥有了“普通法的福音”“活着的普通法”“法学之源”等称号。
柯克一生秉持“普通法至高无上”的信念，在他看来，普通法几乎是一个完美的体系，不仅英格兰人的公共权力和私人权利建立于其上，而且，英格兰国家的存在也依赖于它，因此他始终将捍卫普通法作为自己的行为准则。(4)普通法是柯克的信仰，也是诸多普通法法律人的信仰。正是在这种普通法信仰的感召下，英国普通法才能在这一时期在获得王权支持的罗马法挑战下、在与衡平法的冲突中，获得最终的胜利。
第二，稳定时期。
18世纪是英国法的稳定时期，英国普通法的程序法和实体法都表现出最终的稳定状态。威廉·布莱克斯通在1765年至1769年间陆续出版的4卷本《英国法释义》成为宣告普通法成熟的最终成果。
英国法固有的判例法传统使得普通法的体系杂乱无章。布莱克斯通将法律视为理性的科学，他宣称其著作《英国法释义》的目的是“审视英国法的大致轮廓，追溯至它们的原则”。因此，借由《英国法释义》，他对英国普通法进行了一次最为系统化的整理概括，包括解释英国法普遍性质的导论和正文四卷（人的权利、物权、私法不法行为和公共不法行为）。在该书中，布莱克斯通以“评注”的方式系统整理了英国普通法的概念和制度体系，赋予杂乱无章的普通法一种体系化、理性化、逻辑化的结构框架，在某种意义上属于对英国普通法的一种学术意义上的“法典化”。从此，普通法成为有价值的学术研究对象，可以在大学里进行教授和研究。
《英国法释义》一经问世，即被法学家和学者们奉为经典。事实上，该书的成功并非由于其理论深度，而是在很大程度上得益于其语言风格。不同于当时法律著作常见的晦涩难懂的文风，该书首次使用清晰易懂的语言向世人展现了普通法的概貌。优雅、流畅、清晰、简明的文字风格，使该书成为对于普通法最为清晰真实的表达。有史以来第一次，神秘的王国法律成为普通民众也可以阅读并且理解的对象。因此，《英国法释义》对于英国法的意义，堪比16世纪将《圣经》从拉丁文翻译为世俗语言的马丁·路德对宗教的贡献。该书对英国法主要原理的总结也为19世纪的法律改革者提供了极大的帮助。
从制度发展的角度而言，18世纪英国法的总体变化不大，只是在局部领域有零星发展。在宪法领域，虽然议会改革未得以推进，但内阁制度获得了充分发展，形成了一系列的政治制度惯例，如内阁对国王和议会负有双重责任、内阁政治一致、议会下院信任制等，首相地位也得以确认。在诉讼程序而言，民事诉讼程序基本稳定，在刑事诉讼中，事务律师和出庭律师发挥越来越重要的作用，律师而非法官成为法庭的主角，这促成了对抗式刑事审判的发展。证据法也由此实现了现代化转型，传闻规则、品格规则、补强规则和口供规则已经确立，专业证人作为一种新的证人类型出现。在刑法领域，18世纪的英国刑法表现出了重刑化的倾向，可处以死刑的犯罪大量增加，以至于有“血腥法典”之称。公司法领域，“南海泡沫”事件导致了《1720年泡沫法》的出台，该法对设立股份有限公司及取得法人资格采取了种种限制，导致股份公司在英国的发展推迟了一百多年。
第三，变革时期。
19世纪是英国法的变革时期，这一时期的英国法迎来了它的立法世纪。自18世纪末开始的工业革命、法国大革命以及边沁的法典化鼓吹，都成为英国制定法时代来临的推手。自19世纪20年代开始，与政治上的改革浪潮相呼应，英国法迎来了史无前例的改革运动。自1827年之后，议会全面开始了法律改革的工作，英国由此迎来了它的制定法时代。这一时期的制定法数量大增，成为法律改革的主要工具。更为重要的是，在欧陆法典编纂运动的鼓舞和边沁理论的指引下，英国尝试着对其混乱至极的法律制度进行法典化。在亨利·布鲁汉于1828年在下议院发表了关于普通法及其机构的缺陷的演讲后不久，议会就任命了相关委员会对土地法和不动产转让制度、刑法、程序法等有望法典化或者重述、改写的法律领域进行调查。虽然刑法和刑事诉讼法的法典化终因未能获得司法实务界的支持而失败，但在19世纪末20世纪初，在金融和商业利益集团的压力之下，英国终于制定了几部适用于特定商业领域的法律，取得了英国判例法走向成文法典的初步胜利，如《1882年汇票法》《1890年合伙法》《1893年货物买卖法》《1906年海事保险法》等。(5)大体看来，英国并未选择欧洲大陆那种全面法典化的道路，而是采取了部分法典化的保守方式，因此其法典化的成果无法与欧洲大陆同期的成果同日而语。(6)
19世纪制定法改革的另外一个重要成果，就是19世纪70年代的《司法法》，该法使中央法院进行总体重组，将普通法法院和衡平法法院合二为一，创设了统一的法院系统。
就这一时期判例法的发展而言，最为重大的成就当属遵循先例原则的最终确立。遵循先例是英国普通法的基本原则。虽然在19世纪之前的英国法中，对于先例的尊重已经长期存在，但是遵循先例原则的真正确立有赖于一个非常重要的物质基础，即具有高度权威的判例汇编的出现。因此，直至19世纪中叶半官方权威的《判例汇报》的常规出版，遵循先例制度才真正被确立起来。这一时期确立的先例原则极其严格，无论是上议院还是上诉法院都无权拒绝遵循自己认为错误的判例，即推翻先例。
1833年，派克法官在“迈尔浩斯诉伦内尔案”（Mirehouse v.Rennell）中宣告：“我们的普通法制度的存在依赖于将源于法律原则和司法先例的法律规则适用到新情况；为了确保统一性、一致性和确定性，对于所有案件而言，如果规则不是明显不合理或不方便的话，那么我们必须适用这些规则；我们不能……拒绝适用它们、废弃它们的推论。”(7)这被视为现代先例原则（遵循先例原则）的转折点。
尽管上议院内部在其是否有权推翻自身先例这一问题上仍有分歧，但在1898年的“伦敦街道有轨电车公司诉伦敦市政会案”（London Street Tramways Co.v.London County Council）(8)，上议院拒绝重新考虑先前的判决。霍尔斯伯里法官说：“本院对某个法律问题的判决对本院来说是终局性的，而且……除议会法令外，任何规定都不能对本院判决中所被指称的错误情形作出纠正。”该案标志着遵循先例原则在上议院的正式确立。
（二）普通法主导下近代英国法律文明之演进特性
第一，历史连续性。
美国著名大法官霍姆斯曾经说过：“法包含着一个民族经历多少世纪发展的故事，因而不能将它仅仅当作好像一本数学教科书里的定理公式来研究。为了知道法是什么，我们必须了解它的过去以及未来趋势。”(9)这一描述可谓对英国法律文明历史连续性特征的真实写照。
与其他法律文明相比，英国法所代表的英国法的历史延续性是最强的。以日本法学家穗积陈重所提的“五大法系”为例，其中的中华法系、印度法系两大东方法系已经丧失了生命力，成为死法系，其历史发展已经彻底中断。伊斯兰法系作为一种宗教法文明，虽然至今依然在部分国家和地区发挥着影响力，但是其影响的范围主要局限于与人身密切相关的法律方面，如婚姻、家庭、继承等等。因此，其历史发展应该说发生了局部的中断。
就欧陆法而言，其历史渊源可以追溯至历史久远的罗马法和日耳曼法。但是作为欧陆法的发源地，法国法本身是大革命的产物，作为其主要渊源的法典法至少在形式上宣告了与旧法统的告别。一旦新法生效，旧法就失去了效力，不得再予以援引。
而在英国，近代法律的源头可以直接追溯至中世纪，甚至更为古老的时代。中世纪的诸多法律至近现代始终有效。以英国历史上最负盛名的1215年《大宪章》为例，它于1297年正式获得制定法地位，此后《大宪章》虽一度休眠，但自16世纪末开始重获关注，尤其是经由爱德华·柯克的演绎焕发新生，在1628年的《权利请愿书》等宪法性法律中被赋予了更广泛的涵义，成为限制王权、保障公民权利自由的至高象征。(10)
由此可见，在这场时间的竞赛中，英国法是毫无疑问的佼佼者。对于其取胜之道，笔者以为，就外因而言，其政治发展的稳定性显然是首要因素。岛国的环境为英国提供了天然的安全屏障，自1066年诺曼征服之后，英国再未遭遇任何有力的外敌入侵。而从英国本土发生的几次内战来看，其规模和持续的时间都不足以造成摧毁性的影响。即便是近代历史上造成最大冲击的宗教改革和政治改革，在英国都只是对旧制度的改良，而非对过去的彻底抛弃。作为法律发展最重要、最直接的制度环境，政治的稳定为英国法律发展的稳定提供了重要的保障。
而就法律发展的内因而言，英国法之所以能够在这场历史延续性的竞赛中拔得头筹，其法律观念和法律形式都发挥了重要作用。就其法律观念而言，普通法的经典理论将历史古老性视为法律正当性和权威性的主要依据。在普通法学家看来，普通法是一种共同的、古老的习惯，“其形式、强制力通过长期的习惯和使用而得以成长”。(11)正如布莱克斯通所言：“某一习惯之良善在于其被沿用已久，或自人们有记忆以来就不是采取了相反的做法。正是这一点赋予其力量和权威。”(12)
就法律形式而言，法官造法的传统使得判例法成为英国法大部分历史时段中最为重要的渊源。法官造法本身就意味着法律的产生是一个不断溯及既往的过程，法官们进行追溯性的造法在普通法传统中是一种常见的现象。法官们不断地诉诸过去、诉诸传统来汲取司法智慧和技艺，借由先例的采纳对相关规则进行重新表述，从而使得普通法成为一个以历史为根基的、不断生长的生命体。各类拟制手段的使用也使得种种古老规则得以在新情境中延续生命、获得新生。遵循先例原则更是将英国法的现在和过去紧密相联。可以说，英国判例法本身就是历史的产物。这种与历史的紧密关联使得英国法经受住了英国社会变革的冲击，经受住了社会现代化的考验。
当然，英国法律文明的历史延续性并不意味着在其历史进程中从未发生法律的变革。从诺曼征服到光荣革命，乃至19世纪的种种立法改革，英国法历史上也经历了诸多变革。但英国法律文明变革的特殊之处在于，其法律的变革从不宣称与之前法律发展历史的根本性断裂，反而会主张与之前历史的关联。11世纪，当征服者威廉一世登基之时，他向英国臣民所宣告的是，他将继续实施忏悔者爱德华以来的优良法律。17世纪，尽管英国议会一度将国王查理一世送上了断头台，但他们依然欣然接受了查理二世的复辟，重新拥抱君主制。由此，我们可以看到，在英国人看来，在某种意义上，变革不是对过去的背叛，而是对优良历史的回归。正是这种对历史的崇高敬意，造就了英国法律文明演进的历史延续性特征。
第二，历史偶然性。
英国法律文明发展的历史延续性并不意味着我们一定可以从中发现其历史发展的规律性的东西。虽然辉格史学曾经在英国史学界占据了主流地位，并且也影响到了中外学者对英国法律史的解释路径，但是这种从今天的视角、观点来编织其撰写的历史的立场已经遭到了诸多质疑。当我们深入到英国法律文明的历史发展的细节中时，经常会发现，在英国法律文明发展的关键节点，往往是偶然性因素发挥了更为重要的作用。在这一方面，中外的法律史学人已经为我们提供了丰富的例证。
仍以《大宪章》为例。作为英国宪政的起点，甚至有学者评论说，其后的英国宪政史仅仅是对《大宪章》的不断注解而已。但事实上，这一英国宪政的起点差一点就夭折在了襁褓之中。一方面，教皇并不承认《大宪章》，反如约翰所讲，宣告了《大宪章》的非法性。由于约翰和贵族们之间的矛盾不可协调，双方已然兵戎相见。贵族们也已经请来了法国王子亨利，准备另立新主。按照这一历史走向，《大宪章》最终也只能落得个一纸空文的下场。但幸运的是，正值武力冲突一触即发之际，约翰因病意外去世，这一偶然性的历史事件使得《大宪章》的命运发生了彻底转折。约翰的儿子亨利三世稚子登基，此后御前会议摄政多年，《大宪章》由此于1216、1217、1225年多次颁布，其效力不断确认，其合法性、合理性一再巩固。至17世纪，《大宪章》更是经由柯克的诠释成为“神话”，由此才成就了英国《大宪章》800年的传奇。
再以英国宪法对世界宪法制度的重要贡献——“责任内阁制”为例，其产生同样充满了传奇色彩。虽然历史学家将“内阁”的源头一直追溯到查理二世时期，认为当时已经诞生了由英王及其宠臣们共商国是的会议，即内阁。但是内阁制发展最为关键的时期是在汉诺威王朝的初期。斯图亚特王朝的末代君主安妮女王死后无嗣，英国人被迫在欧洲范围内寻找国王的适当人选，最终花落德国汉诺威选帝侯。汉诺威王朝的乔治一世和乔治二世，虽为英国国君，其语言和文化背景却是纯德意志的，因不谙熟英文无法参与国事，不得不委托当时的财政部长罗伯特·沃波尔代为主持内阁会议，由此却造就了国王不参与内阁事务的先例，也使得英国政府得以逐步摆脱君主的影响。
上述种种表明，偶然性在英国法律文明的发展中不时地扮演着关键性的角色。当我们进入复杂的历史语境，会发现我们今天视为天经地义、理所当然的法律制度、理论和观念很可能并不像今日的一些法学理论所试图论证的那样，因其符合某种规律性、本质性的东西而产生。相反，在历史的显微镜下，“一切坚固的东西都烟消云散了”。(13)或许，就像福柯在他的“谱系学”理论中所揭示的，真正的历史，恰恰存在于“无数偶然的事件堆中，没有里程碑，也没有一个原初的坐标系”。(14)
第三，自生自发性。
“自生自发秩序”的概念来自英国著名思想家哈耶克。(15)它是指人类社会及其中的规则、管理、制度等并非人类预见到其益处，从而有意识地、自觉地设计出来的，而是无数按自己的计划追求自己目标的人无意识的产物，是“人类行为而非人类设计的产物”。(16)
哈耶克的“自生自发秩序”理论想要表达的是“承认人类的无知、尊重各种自生自发的秩序是人类真正达致自由的前提条件”这一命题。这种“演进的理性主义”主张，文明不是一般人所想象的条理井然的知识或设计的产物，它是经由不断试错、日益累积而艰难获致的结果，是经验的总和。(17)就法律文明而言，英国的普通法正是这一理念的典型代表。
事实上，在哈耶克看来，所有早期的法律概念都采取这一形式，即法律最初被理解为凌驾于并且独立于民事长官的意志之上，并且约束着统治者和被统治者。所以，早期伟大的法律授予者，那些早期文明中半神秘化的人物，如乌尔纳姆、汉穆拉比、梭伦、来库古以及十二铜表法的制定者们，他们并不制定新法，而只是编纂已经存在的并且总是存在的法律。(18)
但随着历史的发展，这种将法律视为支配共同体中的社会互动的不成文规则的观念仅在英格兰得到了保留。哈耶克声称，英国普通法法院实施的法律源于对之前存在的规则和共同体普遍的实践的司法表达。当案件被诉至普通法法院的时候，法官在之前判例所规定的原则中寻找先例。这一遵循先例原则迫使法官在类似案件中适用类似原则。这并不意味着，普通法的发展是静止不变的。通过将其应用于新的情况以及通过在具体法律判例中进行新的解释，法律确实发生改变。普通法由此作为法官造法的结果而随着时间演进。无数司法判决的结果每一个都有一个特定的看得见的结果，但是作为整体而言，作为这些司法判决集合的普通法并不反映有意的意图或计划。如同语言，普通法形成了一个自发生成的安排，也就是一种自生自发的秩序。(19)
哈耶克认为，正是作为自生自发秩序的普通法的存在，使得英格兰没有像欧洲大陆的其他国家那样，在16、17世纪发展为一个高度中央集权的绝对君主制国家，他写道：“阻止此类发展的是根深蒂固的普通法传统，它并不被视为任何人意志的产物，而毋宁说是对所有权力的一种限制，包括国王的权力——爱德华·柯克用这一传统来对抗国王詹姆斯一世和他的大法官弗朗西斯·培根，马修·黑尔在17世纪末的时候重述该传统来反对托马斯·霍布斯。”(20)
也正是普通法的存在，使得英格兰成为18世纪欧洲人极其羡慕的对象。哈耶克说，它的存在“独立于任何人的意志，同时既约束独立的法院又为这些独立的法院所发展；对于这种法律，议会很少干涉，并且，当议会干涉的时候，主要是在一个既定的法律规则体中解决有疑问之处”。(21)
总之，在哈耶克看来，英国普通法正是这样一种自生自发的秩序。它反映了这样一种根本性的概念，即法律与其说是被创造出来的，不如说是被解释出来的，只有这样的法律才能成为所有自由社会都以之为基础的根本的正义准则，成为自由的真正保障。
如果说哈耶克是从政治哲学的高度来理解英国法律文明进程中的这种自生自发的特性的话，一些英国法律史家的研究成果则为这一理论提供了更多具体的历史证据。例如，通过对信托制历史发展的梳理，我们可以发现，该制度源自英格兰民众为了规避爱德华一世的《死手法》而发明出来的用益制，该实践虽未获得普通法的支持，却通过大法官法院的司法认同而被纳入衡平法之中，并在16世纪的《用益制法》引发的普通法与衡平法的竞争中，转化为信托制。在这个过程中，君主维护封君利益、实现土地控制的初衷与民众寻求自身权利保护的“意图”、普通法法院和大法官法院的管辖权争夺都参与到制度的形塑之中，最终的制度构造是各种因素反复试错、层层累积的结果。正如英国著名法律史学者密尔松在其名著《普通法的历史基础》中所指出的，各种诉讼伎俩虽然客观上促进了法律的发展，但这种发展既不是个人追求的，也不是个人能预见到的，而是带有更多的偶然因素。在没有系统法律智识的前提下，法律的发展是自发而细碎的。(22)因此，英国普通法的发展是上至君主、中至各类法院乃至法官个体、下至无数当事人及律师通过对具体个案的参与、博弈来实现的，其制度最终的历史走向在很大程度上是无心插柳柳成荫的结果。