新业态经营模式下的劳动关系

1.随着互联网经济的发展，新的用工形态层出不穷，也由此产生了许多网约工，如网约车司机、外卖配送骑手、网络主播、网约家政服务员等。一般情况下网约工不与互联网平台签订劳动合同，互联网平台亦未为这些人员缴纳社会保险费。通常认为，网络平台经营者与相关从业人员之间订立书面劳动合同并按劳动合同履行的，认定为劳动关系；双方订立承包、租赁、联营等合同，并建立营运风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

“互联网+”因素对劳动管理模式有着较大影响，新用工模式下的劳动关系在以下方面与传统劳动关系存在较大差异：第一，劳动管理的形式和方法，包括考勤模式、考核方式、安排劳动的途径和方式、劳动惩罚权行使的方式、管理程度、规章制度的制定和适用等；第二，劳动者提供劳动的内容和形式，包括入职方式、劳动内容的自主性、提供劳动的时间和地点等；第三，薪酬，包括薪酬的计算方式、支付形式等；第四，劳动条件，包括劳动场所、劳动工具、办公设备等。

判断平台与网约工之间是否存在劳动关系，还是应当从劳动关系的构成要件进行分析。双方未签订书面劳动合同的，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，根据劳动者的工作时长、工作频次、工作场所、报酬结算、劳动工具等，企业对劳动者的监督管理程度、惩戒措施等因素综合认定是否存在劳动关系。具体判断是否存在劳动关系，仍应考虑以下因素：第一，当事人是否具备劳动法意义上的主体资格。第二，劳动者提供的劳动是否具备从属性、职业性、契约性、有偿性特征。（1）从属性指人格从属性和经济从属性，其中人格从属性包含管理与惩罚两个方面，即用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者提供劳动的具体时间、地点、劳动强度、劳动过程，如劳动者有妨碍企业生产秩序或企业运营的情形时，用人单位可以施以惩罚，以维护企业的正常生产与运作及经营管理权；经济从属性是指劳动者在经济上高度依附于用人单位。（2）职业性一方面指劳动的长期性、持续性和稳定性，而非商品交易的一次性，另一方面指劳动的排他性，即劳动者无时间和精力去从事其他劳动。（3）契约性是指双方在平等协商的基础上，意思表示一致后建立劳动关系。（4）有偿性是指劳动力使用权与用人单位劳动报酬所有权的交换。第三，劳动者所提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分。实践中，用人单位“化整为零”，由多个关联企业分别扮演劳动管理、报酬支付、提供劳动条件（如服务平台）等角色。建议综合考虑薪酬发放、考勤管理、社会保险缴纳等因素，依据“最密切联系原则”确定劳动者的用人单位。(https://www.daowen.com)

2.涉外卖行业用工。外卖行业一般存在三种用工模式：商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单；由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送；外卖平台与第三方签订协议，由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系，前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断：第一，外卖员能否获得相对稳定的报酬，审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定；第二，配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供；第三，外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评；第四，外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，外卖员对此能否自主决定变更。

3.涉保险代理人员用工。人民法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：第一，不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。人民法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征，还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。第二，需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性，且由代理人员自行承担业务风险，不符合劳动报酬的特征，难以体现经济从属性。

根据《保险法》第117条第1款的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构和个人。虽然保险公司与保险代理人在签订聘用合同中就经常存在代理人必须遵守保险公司规章制度的内容，如无故不得缺勤，每天应参加公司的晨会等具有一定劳动关系属性的内容，在代理保险业务的过程中，保险公司为便于保险代理人开展工作，也为其发放工作证，甚至为鼓励保险代理人开展业务，开展评优评先活动，并对保险代理人的旷工等行为采取开除等方式进行处理。但保险代理人是根据保险公司的委托，在保险公司授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费。在报酬上，保险公司根据代理人所完成的业务量支付一定的佣金而不是约定的工资数额，该佣金不受国家最低工资标准的限制。保险公司不承担保险代理人社会保险和社会福利责任。故保险代理人的独立性较强，与保险公司之间的人身隶属性较差，不符合劳动关系的本质特征。所以，保险代理人与保险公司之间属于委托代办关系，属于民事代理范畴，不属于劳动关系，不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整，保险代理人与保险公司之间的争议不属于劳动争议。实践中，类似的情况还包括邮政局与邮政代办员之间的委托代办关系、电信公司与电信代办员之间的委托代办关系、银行与揽储员之间的委托代办关系等，均属于民事代理关系。