一、过错原则
一、过错原则
过错责任原则为罗马法所首创。[10]受罗马法的影响，侵权行为法中的归责原则，一般采用过错责任原则，实行无过错即无责任(no liability without fault)。根据过错的程度不同，罗马法将过错分为故意、重大过失和轻过失三种形态。过错大小虽然不影响归责原则的成立，但对责任的承担具有一定的意义。19世纪以后，法学界提出“过错与损害赔偿保持平衡”的观点，在经过激烈的争论后，许多国家最终接受了该学说。[11]
国家赔偿法中的过错责任原则是从民法中演化而来的。根据对过错的衡量与认定标准，又可分为主观过错与公务过错两大流派。
(一)主观过错
主观过错理论是在德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”的概念之后而形成的。[12]主观过错原则在英、美、德、日等国民法中逐渐占据主导地位后，在国家赔偿法中也有体现。[13]在这些国家中，国家对公务人员不法行为承担国家赔偿责任的理论依据是民法中雇佣人对受雇佣人或代理人的义务。只有在受雇佣人或代理人(即公务人员)执行职务行为构成国家侵权行为时，国家才负责任。而这种责任成立的关键在于确定受雇佣人或代理人执行职务时存在过错。这里，过错的含义与民法中的规定相同，指违法行为人对其违法行为及后果的一种心理态度(故意或过失)。但是，主观过错原则会造成追究国家的赔偿责任的难度。这是因为：
第一，根据主观过错理论，受害人要追究国家机关赔偿责任，必须首先确定具体的过错行为人，即指出过错行为是由谁做出的。但在集体决策、程序复杂、不公开或者公务人员行为是执行上级命令或经上级批准等情况下，很难确定过错行为的做出人。
第二，从主观心理角度认定过错，对于法官和受害人都是沉重的负担，不利于实现国家赔偿责任保障相对人合法权益的目的。
第三，以过错之有无作为国家赔偿责任成立与否的根本衡量标准，在不法行政但无过错的情况下，会导致救济的不周延。有鉴于此，实行主观过错说的国家的学者对此提出了批判。[14]
为什么国家赔偿法要采用民事赔偿的主要原则——主观过错原则作为自己的归责原则呢?这主要是因为：
第一，主观过错原则确立了对侵权行为进行评价的道德标准，有助于规范国家机关及其工作人员的行为。国家之所以要对其下属机关及其工作人员的侵权行为承担赔偿责任，是因为工作人员在行使职权过程中存在过错，没有尽到应有的注意。国家机关工作人员意识到或者应当意识到行为的后果，却仍实施侵权行为，表明其具有道德上应受非难性。对主观过错的否定和惩戒，自然会督促国家机关及其工作人员在执行公务时尽职尽责。
第二，主观过错原则有助于明确国家赔偿的范围。在行使职权过程中，国家机关工作人员有故意或者过失的，国家承担赔偿责任;没有故意或者过失的国家不予赔偿。这样一方面能为受侵害的公民、法人或者其他组织提供一定的补救，另一方面又可避免国库负担过重。
第三，主观过错原则可以较好地解决混合过错的责任承担问题。任何国家机关都必须对自己的过错负责。承担责任的大小与过错的程度是成比例的。
第四，国家侵权行为与民事侵权行为有诸多相似之处。两者都是对公民、法人或者其他组织人身权或者财产权的侵害，都是违法的，侵害行为与损害后果直接具有因果关系。[15](https://www.daowen.com)
(二)公务过错
法国是实行公务过错的国家，行政法院通过拜勒铁(Pelletier)案[16]的判例形成了独特的公务过错理论，确立了公务人员过失与公务机关过失相分离的原则。“公务过错”之“公务”，是一个含义宽泛的概念，是指行政主体为了实现公共利益而进行的活动，以及私人在行政主体的监督和控制之下，为实现公共利益而进行的活动。“公务过错”之“过错”，是指在执行公务过程中，国家工作人员的行为不符合通常的模式和标准，因此是一种客观过错，[17]是指公务活动欠缺正常的标准。[18]这种过错与传统民法或刑法意义上的过错是有区别的，体现为：
第一，公务过错与个人过错相脱离，它来源于公务人员，但不能归责于公务人员。正如法国学者Viney所指出的，个人的该受责备与行政法的过错无关。
第二，公务过错为客观过错，其主观道德的应受谴责性则淡化，而成为虚拟的过错。法国学者Benoit就指出，主观和道德方面的过错在行政法的过错概念中只起第二层次的作用，这里的过错只意味着不当履行公务，对这种过错进行“拟人的”定义，只会是蹩脚的模仿。[19]
因此，从某种程度上说，公务过错概念与违法性概念趋于统一。但两者仍旧有一些细微差别。首先，公务过错的目的仍在“保护当事人的主观权利”，它仍未超出过错原则的藩篱;违法则是对行为的合法性评价，“目的在于保障法治原则的实现”。[20]其次，构成公务过错的客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括某些合法但有瑕疵的行为。[21]因此，公务过错概念的外延要比违法性概念的外延大。
法国在判例基础上建立的公务过错理论，非常独特，有其优越性。
第一，公务过错已完全从个人主观过错中摆脱出来，而以不当履行职务为客观评价，这就使司法审判认定标准趋于客观化，便于实际操作。同时，过错推定技术的运用又大大减轻了受害人的举证负担。
第二，公务过错涵盖的范围极广，不仅包括违法行为，还包括某些合法但有瑕疵的行为。从救济角度讲，其给予受害人保护面很广，同时，法国行政法院还引入危险责任原则来弥补公务过错对行政危险救济的不周延，所有这些，使得法国国家赔偿范围之广，几乎世界各国无出其右者。正因为如此，公务过错理论得到了西方国家许多学者的赞誉。[22]
但是，公务过错理论也并非完美无瑕，其也存在缺点，或者更确切地说，是操作技术上的缺点。这正如有的学者所指出：
首先，公务过错概念的形成，主要是法国学者深受过失主义的影响，勉强将过失之概念附会于公法制度上之结果。因此，公务过错虽然不存在主观性，其内容及衡量标准都已走向客观化，但仍舍不得割断与过错原则相连的脐带，仍意在“保护当事人的主观权利”，这就使得公务过错客观化不够彻底，仍带有一些主观虚拟色彩。
其次，法国自1873年拜勒铁案开始区分公务过错(faute de service)和个人过错(faute personnelle)，但这两个概念含义如何，究竟如何区别，理论上众说纷纭。而实务中认定的个人过错中，有许多情形都是假借职权实施的。例如，有权下令教堂鸣钟的市长，明知僧侣举行丧葬仪式中禁止鸣钟，却故意鸣钟，使僧侣受到困扰;又如，警察存心报复，逮捕非犯罪嫌疑人。这些理应由国家对受害人承担责任，但法国却责令由有个人过错的公务员个人承担责任。由于公务人员个人财力有限，往往不能充分满足受害人赔偿要求。为避免置受害人于不利地位，法国在判例法中又规定了过失重复与责任重复，而这涉及法院管辖问题，受害人为选择有管辖权的法院，又得花费大量时间，很不方便。因此，这种公务过错与个人过错的划分，非但没有简化赔偿问题，反而使之复杂化了。[23]
西方国家在援用过错原则的同时，也注意对其进行某些修正与弥补，以利于保障私人利益。具体表现为两方面：一是采用初步证明理论或过错推定技术，以减轻受害人的举证责任;二是引入无过错责任原则、公平原则来弥补过错原则之不足。[24]