对一事物之完整把握应始于其产生,唯有从其产生开始研究才能更好地理解其整个发展历程,也才能更好地理解其最根本的属性。追溯诉权法定化的历史,可以明晰诉权的法定化与整个人类社会的发展是息息相关的,甚至可以将其作为人类社会合理化的一种标志与力量。由于自然状态之缺陷导致权利自身不能完全自我实现,故需依靠其他力量来对权利予以保护。当人们不得不通过自身去捍卫其主观权利时,实行的是由弱肉强食丛林法则所控制的私力救济模式,那时,真正的人类社会尚未存在。当人们转为向社会“诉苦”并要求获得救济,进而因为此种行动引发公共权威的裁决行动之时,纠纷的解决才真正由暴力方式走向了“说理”方式,由此,人类才产生了较为稳定的、建立在理性之上的公力救济模式。
国家作为一种公共权威的力量,先是弥补,后是取代了私力救济。随着国家对权利主体自我救济的取代,“权利主体对纠纷是非曲直的判断权利被公共裁判机构所取代”,由公共裁判机构依照既定的法律标准予以判断并付诸实施。[56]而以前的“诉苦”之权便是诉权的前身,诉权便是脱胎于这一由私力救济向公力救济不断转变的过程。[57]最早的“诉权”是向权利人自身或社会提出的,只是在社会规模扩大化与社会结构复杂化以后,国家禁止“私力救济”以致“公力救济”成为必需之时,一个受理控诉并对其作出裁决的社会建制才得以产生。权利主体对侵害者能够直接产生权利义务后果的要求也转化为向国家机构的救济请求权。“这是一种间接向加害人提出救济的公力救济的普遍形式。”[58]此时,现代意义上法定化的诉权才真正成型。
而从诉权法定化的过程来分析其属性,诉权最初应该是一项道德权利而非法定权利。从社会学角度予以分析,人类社会区别于非社会人群的一个重要标志便是人行为的可预测性,人们相互之间可以预测行为的结果,进而形成一定的社会结构。而人行为的可预测性建立在一种“社会力”基础之上,这种社会力之作用就在于取代个体强力而在遵循一定的原则和程序的基础上解决纠纷。然而,这种“社会力”又是什么呢?考察整个人类纠纷解决的历史便可得知,人类纠纷解决的方式无非就两种:私力救济和公力救济。私力救济是一种基于弱肉强食的丛林法则而存在的救济方式,而公力救济则是基于这种“社会力”——公共权威——而存在的救济方式。遭遇纠纷就是认为自身的权益受到了不当的破坏,而人在面对纠纷时就会“诉苦”。这一“诉苦”的行为暗含了人性的三大要素,体现了人的自然需求、社会需求乃至于精神需求。人有了纠纷就会“诉”(向自己或他人倾诉),这是人的自然本性的流露。遇到纠纷就会“诉”,即提出自己的诉求与主张,这也是人性之社会属性使然。这一行为的人性基础,可以在人性中人的精神需求层面找到相应的依据。正如耶林所言:“对人类而言,人不但是肉体的生命,同时其精神的生存至关重要,人类精神的生存条件之一即主张权利。……因此,主张权利是精神上自我保护的义务,完全放弃权利是精神上的自杀。”[59]这种“诉苦”即对恢复自身权益之主张予以表达的权利便是“诉权”。当然,此时诉权的行使存在可选择性。一是向本人自身进行“诉”,进而选择的往往是基于弱肉强食丛林法则的“私力救济”之路对其主张予以实现;一是向“社会力”进行的“诉”,选择的则是基于公共权威的“公力救济”之路对其主张予以实现。据此可见,诉权是产生于人之内在的道德权利,并且这一权利是与“私力救济”和“公力救济”两种救济方式相对应的,而绝非只是局限于与“公力救济”相对应的一种法定权利。(https://www.daowen.com)
诉权的道德权利属性还可以从法律史中得到证实。不论古今中外,也不分人种与意识形态,只要是存在社会的地方,就存在诉权。诉权的普遍存在表明诉权是超越于立法者的主观好恶的,是独立于立法者主观意志以外的存在,这个客观存在构成对立法者的压力,使它不得不用法律的形式宣示诉权。这个客观存在的权利形态就是道德权利。[60]诉权逐渐得以宣示为法定权利的过程,是人们主动或被动地放弃了“自卫”的权力,把自己置于公共权威的保护之下的过程。然而,任何一项权利被无端的剥夺或篡改都是不符合正义之原则的,必然存在一种从道德权利向法定权利转化的依托。公民通过什么理论来迫使政治权力做出保障权利的行为?无疑,诉权转化为了一种启动社会公权力的权利,即公权启动权。而这种启动权既包含程序性属性又包含实体性属性。程序性属性诚如康德所证明的,在国家垄断了强制力以后,随着从自然法向实证法的过渡,“这种对使用强制力的授权便成为对提起诉讼的授权”。[61]而实体性属性则是指作为公权启动权行使即也是对其自身的一种保障。由此,诉权才渐渐地从一项道德权利转变成了一项法定权利,转变成了政治社会中社会成员为自我利益或社会利益而启动裁判权的一项基本权利。因此,就其本质来说,诉权是高于法定权利的道德权利。
通过对“诉”之情形与人类社会发展阶段的综合分析我们可以得知,“诉”之情形可以分为三种:一种是人类社会形成之前人所享有的对自身之“诉”而采取“私力救济”的情形;一种是人类社会形成并伴随公共权威产生之后,人所享有的对自身之“诉”而采取“私力救济”和对公共权威之“诉”而采取“公力救济”两种可能并存的情形;一种是国家强制力作为唯一合法解决纠纷力量之后,人所享有的对公共权威之“诉”而采取的“公力救济”的情形。而基于诉权之本质是一项道德权利而非法定权利可以推知,诉权的逻辑起点不再止步于人作为社会共同体一员的资格,而是人作为人这一最根本的资格。如果将社会共同体资格作为诉权的逻辑起点,那么将难以包容人类社会形成之前人所享有的对自身之“诉”而采取“私力救济”的情形。可见,诉权之逻辑起点应该是人之所以为人的固有权利,即人权。
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