（一）发起人发起

在市场经济社会，国有企业设立只有在政府决议同意和人大审议批准后方可进入普通程序，即由政府授权有关机构或部门或其授权单位按照企业设立普通程序发起设立。对于国有全资企业而言，发起人只能是一家或多家政府授权机构、部门或其授权单位。对于国有控股的有限责任公司和股份有限公司而言，发起人至少有一家政府授权机构、部门或其授权单位，并且由国有投资者牵头发起，联系投资合作者，包括境外投资者和私人投资者等。

国有资本发起人主要是政府授权机构、部门或其授权单位。一方面，目前政府授权机构或部门主要是国资委和财政部门等，但笔者建议国资委不再履行国有资本出资人职能，而只是纯粹履行社会公共管理职能的监管职能，由财政部门统一履行国有资本出资人职能，即由财政部门或其授权单位充当国有资本发起人。另一方面，授权单位主要指国有资本投资运营公司，如中国投资有限责任公司或者企业集团公司等。我国国有企业改革的一项重要内容就是设立若干国有资本投资运营公司，在总出资人和具体经营的国有企业之间履行具体出资人职能。^[13]对此，本书第五章将予以详叙。至于其他发起人资格，如无例外情形，则皆遵从《公司法》的一般规定。

国有企业涉及多元股东时，如同普通商事企业一样，也需要签署发起人协议。发起人协议是规范企业设立过程中发起人各自权利义务的协议。发起人协议因企业组织形式不同（如是有限责任公司还是股份有限公司）而略有差异，但主要内容大体一致。主要包括如下：发起人基本情况、企业性质和宗旨、经营范围、投资总额和注册资本、设立方式、发起人权利义务、发起人职责分工、纠纷解决方式等。

国有企业设立由国有资本发起人主导签署发起人协议，其他发起人则更多的是选择“接受”或者“不接受”，没有太大自由协商空间。因为国有企业设立是在政府决议同意和人大审议批准的前提下方可进行的，所以国有资本发起人是按照政府和人大的公权力意志来落实国有企业设立事宜的。由此可见，国有企业设立发起不同于私有企业等普通商事企业，前者更多地渗透了公权力意志，后者则是投资者意思自治和契约自由的结果。

（二）申请企业名称预先核准

由于企业名称具有唯一性和排他性等特征，因此，为了防止企业名称发生混淆，提高企业注册效率，世界上的许多国家和地区都实行企业名称预先核准制度。从我国现有的法律规定来看，我国企业名称采取真实主义原则。所谓名称真实主义原则，是指法律对企业名称的选择加以严格限制，要求其必须真实反映企业的经营范围、营业种类、组织形式等，否则不准许使用。由于我国目前奉行企业名称真实主义原则，加之企业名称强制注册制等因素，我国尤其强调企业名称预先核准制。我国《公司登记管理条例》《企业名称登记管理实施办法》等相关法律法规对此作出了明确规定。

但随着市场经济的发展，市场机制的渐趋完善，以及新科技及其信息技术的发展，通过在线市场主体名称自主申报平台等手段即可解决企业名称中的诸多问题，因而世界上的多数国家和地区均采取企业名称自由主义原则，并且在一般情况下不再实行企业名称预先核准制。这也是我国的发展趋势。当前，我国继续深化商事制度改革即体现了这一发展趋势，从而为市场主体提供了更为宽松的投资市场环境。

但对于国有企业而言，许多国有企业的名称还具有特殊性，比如中央国有企业常常被冠以“中国”或“国家”“集团”之名。因此，除了不具有特殊性的部分国有企业名称将逐步不再实行企业名称预先核准外，对于具有特殊性的国有企业名称仍需要实行企业名称预先核准制。但这种核准制不同于普通商事企业，不仅仅在于企业名称预先核准的内容变化，更多地针对特殊性的企业名称；而且还在于时序的变化现有的普通商事企业的名称预先核准，如有审批手续的，应当在审批手续之前办理，而国有企业必须在国有企业审批前置程序之后方可进入普通程序的企业名称预先核准。

（三）制定企业章程

对于普通商事企业而言，从一般意义上说，企业章程是由企业投资者制定并对企业、投资者及其管理人员具有约束力的调整企业内部组织关系以及相关经营行为的自治规则。以公司为例，如果采取发起设立，公司章程则由全体发起人协商制定；如果采取募集设立，公司章程则由全体发起人协商制定，并由创立大会通过。因此，企业章程是投资者在遵守国家法律法规的前提下就企业组织活动及其重要事务所做出的长期性制度安排，体现了投资者自治原则。企业章程对于企业的作用，如同一个国家的宪法对于国家的作用一样。企业章程往往又被称为企业宪章。这在公司尤其是股份有限公司的组织形式中体现得更为明显。

对于国有企业而言，一是国有独资公司章程是由国家授权投资的机构或部门依法制定，或由公司董事会制定并报请国家授权投资机构或部门审批。二是多个国有投资主体的有限责任公司章程在制定程序上与有限责任公司大体相似，但由于全部资本均来自国家，公司章程需要国家授权投资机构或部门审批。三是国有控股公司章程从制定程序来看，是根据有限责任公司还是股份有限公司组织形式，依据发起设立或募集设立方式而制定，程序上与普通商事企业大体相同。所不同的是，国有控股公司发起人主要是国有投资者，公司章程更多地体现了国家意志。此外，国有企业经营范围的特殊性也决定了公司章程内容存有某些国家特殊规定和要求，有着相应的特殊立法规定，也并非是股东单纯意思自治所能决定的。因此，国有企业章程的制定和修改除了国家授权投资机构或部门审批外，还需履行一般意义上的审批手续；必要时还需要人大审批。由此可见，国有企业章程更多地体现了公权力意志，股东意思自治性相对减弱；国有控股程度越强，其章程自治性越弱。

（四）缴纳出资或认购股份

缴纳出资或认购股份是投资者履行企业设立中的发起人协议和企业章程所规定的出资义务的行为，是企业设立的必经程序，也是企业能否设立成功的关键环节。国有企业也不例外。

国有企业在投资者缴纳出资或认购股份、缴纳股款及其验资程序等方面与普通商事企业大体一致，但也存在如下几个方面的差异：

（1）虽然随着市场经济发展和国家治理水平的不断提高，企业投资总额和注册资本门槛不断降低，但在市场经济环境下，国有企业的特殊性决定了对其投资总额和注册资本的要求依然很高。^[14]因此，国有企业投资各方缴纳出资或认购股份的义务较重，且主要由国有资本发起人主导履行出资义务；对于国有控股公司而言，基于国家控股程度要求，还存在国有资本发起人缴纳出资比例要求以及其他发起人出资比例限制等。

（2）国有资本发起人缴纳出资需要遵守国有资本经营预算制度，以及相应的有关国有资本的国家财经制度。国有资本发起人缴纳出资除了履行正常的验资程序外，还要进行必要的审计和国资监管，避免国有资产流失。

（3）企业设立失败的一个重要因素是投资者缴纳出资或股款不到位，但对于国有企业而言，国有企业设立必须经过政府和人大审批的前置程序，且由政府主导投资，因而一般不会出现缴纳出资或股款不足而致企业设立失败的问题。

（五）组建企业组织机构

对于普通商事企业而言，无论是有限责任公司还是股份有限公司，发起人缴纳出资后，根据企业章程规定，由全体发起人或通过创立大会选举产生董事和监事人选，组建董事会和监事会，并由董事会选举产生经理层。国有企业也不例外。国有企业无论是有限责任公司还是股份有限公司，组建组织机构的程序与普通商事企业均大体相同。

但国有企业设立组建组织机构也有自身的特殊性。主要表现在：一是国有独资公司不设立股东会，多个国有投资主体的有限责任公司虽设立股东会，但这两类公司的股东、董事和监事一般由政府授权投资机构、部门或其授权单位任命、委派或更换，并有企业职工代表参加；二是对于国有控股公司而言，由于国有资本发起人处于控股甚至绝对控股地位，无论是董事、监事还是经理层，政府授权投资机构或部门或其授权单位推荐的人选比例都较大，甚至因股权比例而占据绝对主导地位；三是国有董事、监事和高级管理人员人选有着相应的资格要求和条件限制，其中，对于某些特殊经营领域的国有企业或许还有一些特别要求和限制，甚至因此而影响到其他发起人所推荐的董事和监事人选等的资格要求和条件限制。^[15]因此，国有企业在设立组建组织机构过程中，受到政府公权力的影响很大。

（六）办理审批手续

随着市场经济的发展和法治化水平的提高，公司设立从许可主义原则向准则主义原则转变，以许可主义原则为例外。这是世界各国公司设立的发展趋势，^[16]我国也不例外。我国2013年修订的《公司法》第6条规定，对于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

关于国有企业设立，政府决议同意和人大审议批准的前置审批程序是必经的重要程序，但普通程序中的审批程序如同普通商事企业一样具有例外情形。即在通常情况下不应涉及审批手续，但在特殊情况下依据法律、行政法规的特别规定，需要审批手续。相对而言，国有企业的特殊性决定了这种审批手续的例外情形相对较多。主要包括如下几个方面：

（1）国有企业章程审批。商业一类（一般竞争类）国有相对控股公司章程一般由创立大会或股东（大）会审批，报请政府授权投资机构或部门或其授权单位备案即可。但对于国有独资公司、多个国有投资主体的有限责任公司和国有绝对控股公司而言，一般是公益类或商业二类（特定功能类）国企，公司章程由政府授权投资机构、部门或其授权单位制定，或由董事会制定，履行股东（大）会审批程序后，还需要报请政府授权投资机构、部门或其授权单位审批；必要时，某些特殊性质的国有企业章程还需报请人大审批。

（2）国有企业董事、监事及其高管审批。国有独资公司和多个国有投资主体的有限责任公司董事和监事一般由政府授权投资机构或部门或其授权单位任命、委派或更换。对于国有控股公司而言，无论是董事、监事还是高管，国有资本发起人推荐的人选除了履行董事会聘任和股东（大）会审批手续外，还需要报请政府授权投资机构、部门或其授权单位审批，甚至还需要国家元首或所在地行政首长任命或审批。必要时，某些特殊性质的国有企业的国有董事、监事和高管还需要报请人大审批。

（3）国有企业专属审批和资格审批等。比如，涉及产业管制政策（如金融、保险等）还需要行业主管或监管机构的专属审批；涉及特殊行业经营资格（如烟酒、医药、汽车、公共安全器材等）还需要通过政府相关专业机构或部门（如公安机关、烟草专卖局、药监局等）的经营资格确认审批。当然，这类审批并非国有企业所特有，私有企业等普通商事企业也同样要面对。但相对而言，在市场经济社会，由于国有企业的经营领域存在特殊性，一般涉及自然垄断行业、基础设施、公共事业等（如资源、能源、电力、电信、邮政通讯、金融、保险等），因而这类专属审批和资格审批在国有企业中相对较多。(www.daowen.com)

（七）设立登记

企业登记是指企业设立、变更、终止时，依法在企业登记注册机关提出申请，并由主管机关审核并记载法定登记事项的行为。企业登记不同于营业登记，前者属于法律主体资格登记，创设经营主体资格，后者属于商业登记，以确认经营事项的合法性。在我国，两者合并进行，由同一机关负责登记。

我国企业登记机关是国家市场监督管理总局以及地方各级市场监督管理机关。对于国有企业来说，在市场经济社会，鉴于国有企业的市场定位，国有企业的经营领域的特殊性普遍要求较高的资本和诸多管制政策，从发展趋势来看，登记机关主要是国家市场监督管理总局和省级市场监督管理局。

企业登记包括设立登记、变更登记和终止登记等。设立登记是企业设立过程中的登记，是企业设立的最后一道环节。国有企业设立登记程序与普通商事企业的公司设立登记程序大体相同。主要包括如下几个方面：

（1）提出申请。首先，从申请人来看，国有独资公司和多个国有投资主体的有限责任公司申请人一般是政府授权投资机构或部门或其授权单位；国有控股公司无论是有限责任公司还是股份有限公司，其申请人一般均是设立过程中组建的董事会指定或授权的代表，实践中一般为政府授权投资机构、部门或其授权单位等。其次，提交申请的各类文件，主要包括设立登记申请书、审批文件、企业章程、验资证明、发起人资格证明、法定代表人、董事、监事等资格证明等。

（2）审查核准。企业登记机关对于设立登记申请的各种文件进行审查，经过形式审查合格的，出具《受理通知书》；决定不予受理的，出具《不予受理通知书》，并告知不予受理的理由以及当事人提起行政复议或行政诉讼的权利。

对申请人到登记机关提出申请予以受理的，应当当场作出准予设立登记的决定。对申请人通过信函等非直接到场方式提出申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。登记机关需要对申请文件进行核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。

（3）公告。登记机关核准登记后，应当通过法律允许的方式发布企业设立登记公告。公告的设立登记内容应当与登记机关核准登记的内容一致。经公告后，企业设立登记程序方可全部完成，国有企业正式成立。

【注释】

[1]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[2]漆多俊主编：《经济法学》（第2版），高等教育出版社2010年版，第261页。

[3]赵旭东主编：《公司法学》（第2版），高等教育出版社2006年版，第113页。

[4]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[5]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[6]赵旭东主编：《公司法学》（第2版），高等教育出版社2006年版，第94页。

[7]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[8]参见李昌庚：“企业国有资本出资人：国际经验与中国选择”，载《法学论坛》2014年第2期；李昌庚：《国有财产法基本制度研究——“国有资产”正本清源之二》，法律出版社2015年版，第49～76页。

[9]我国原《公司法》采取的是典型的法定资本制。虽然2013年修订的《公司法》对法定资本制有所突破，引入了授权资本制，但总体而言，仍以法定资本制为主导，尤其是股份有限公司。从世界各国来看，法定资本制度向折中授权资本制变迁是发展趋势。我国普通商事企业的公司立法也不例外。

[10]参阅本书第二章“国有企业法一般原理”的相关内容。

[11]参阅本书第六章“国有企业治理”的相关内容。

[12]笔者认为，国资委将来不应当履行国有资本出资人职能，而应履行纯粹的社会公共管理的监管职能。具体参阅本书第五章“企业国有资本出资人”的相关内容。下同。

[13]参见李昌庚：“企业国有资本出资人：国际经验与中国选择”，载《法学论坛》2014年第2期；李昌庚：《国有财产法基本制度研究——“国有资产法”正本清源之二》，法律出版社2015年版，第49～76页。

[14]参阅本章第二节“国有企业设立条件”的相关内容。

[15]参阅本书第六章“国有企业治理”的相关内容。

[16]参阅本章第一节“国有企业设立概述”的相关内容。