从我国教唆犯属性的立法发展来看，经历了一个从“从属性说”（《暂行新刑律》）到“独立性说”（民国时期刑法）再至“二重性说”（现行刑法理论通说）的发展过程。基于上述教唆犯从属性说和独立性说都有无法克服的缺陷，我国学者在综合二者各自长处的基础之上提出了所谓的折中观点——二重性说。

教唆犯二重性理论最早由四川大学伍柳村提出^[29]，其目的在于吸收教唆犯从属性和独立性理论各自之精华，以形成既符合世界刑法理论发展的潮流又契合中国刑法之规定，同时兼顾国内刑事政策之需要的教唆犯本质的理论，因此该说一经提出便受到广大中国刑法学者的推崇，成为我国刑法学界对于教唆犯本质的理论通说。但需要指出的是，尽管多数学者都接受所谓“二重性”的观点，但究竟“二重性”有何内涵，各学者都有着自己的见解。

（一）教唆犯二重性的含义

教唆犯二重性理论虽然肯定教唆犯既具有从属性又具有独立性，但此处的从属性与独立性，与教唆犯从属性说和独立性说中的从属性与独立性并非等同的概念。

从我国刑法学界的讨论来看，有关二重性理论中“从属性”的含义主要有以下几种不同的理解：（1）认为教唆犯所具有的从属性因素是指教唆行为的社会危害性来源于（从属于）被教唆者的犯意以及被教唆者由此犯意而实施的危害行为；（2）认为教唆犯的从属性方面是指教唆者犯罪意图的达成有赖于被教唆者能否顺利实施犯罪；（3）认为教唆犯的从属性性质，是指教唆者所希冀的犯罪结果的发生需依靠被教唆者的犯罪行为的实施。甚至有学者从哲学内外因辩证关系的角度来论证教唆犯所具有的从属性性质：对于危害行为的实施，以及危害结果的发生而言，被教唆者是内在的原因力，能最终决定犯罪的达成与否，而教唆者只是外在的条件，其实施的教唆行为只能促进和推动犯罪的进程，但最终仍需依靠被教唆者的行为来达成其犯罪意图，因此外因条件从属于内在的原因力。这一哲学的辩证关系原理很好地诠释了教唆犯所应具备的从属性特征。^[30]

对于二重性理论中独立性的理解，学界也有着不同的观点：（1）所谓教唆犯的独立属性特征是指教唆者其构成犯罪和因此承担刑事责任的根据是独立的，即教唆者自身的教唆行为和主观恶性；（2）教唆犯的独立性体现在教唆者其主观意志是独立的，不受其他共犯之人的影响，其不仅具有独立的犯罪意图，而且将此意图灌输于他人，从而影响他人犯意的产生，因此教唆者是独立开启整个犯罪因果流程之人，其他共犯之人的意志受其影响；（3）教唆犯的独立性特征是指教唆者具备独立的主客观不法要件，即具有独立的主观教唆故意以及客观的教唆行为；（4）教唆犯的独立属性是指教唆者在不同的犯罪阶段具有不同的独立犯罪形态，并不从属于实行犯的犯罪形态。当教唆者的犯罪中止时，被教唆者此时可能处于犯罪预备、犯罪中止或者犯罪未遂的阶段，因而教唆犯所处的犯罪形态具有相对独立性，并不完全取决被教唆者的行为。^[31]综上所述，对于二重性内涵的理解，学者们主要是围绕教唆犯的概念、犯罪成立以及可罚性三个要素而展开的，各观点之区别无非在于排列组合的不同而已。至于教唆犯二重性理论中以哪种属性为基础、哪种属性为辅助，各学者亦有自己的看法。^[32]

实际上，在以教唆犯从属性说占主流的日本，也有不少学者持教唆犯二重性理论的观点。如日本学者大塚仁认为，“原则上，正犯的罪名要与从属性共犯的罪名一致，但是，一般也承认可能存在不一致的情况……这种罪名不一致的一面可以作为从属性共犯的独立性的问题来理解……这不外乎是从属性共犯基于其自身本来的犯罪性独立于正犯而成立的一面”^[33]。可见，日本学者大塚仁是支持从属性占支配地位的二重性说。

（二）教唆犯二重性的根据

关于通过何种根据来论证教唆犯的二重性，学者们亦有不同的视角：（1）从实定法规范来论证教唆犯的二重性。这部分学者认为，实定法规范是教义学研究的对象，教义学之理论无论如何不能超出刑法典之规定。因此对于教唆犯本质的考察也应以刑法典的规定为对象。鉴于我国刑法第29条第1款之规定，教唆犯要按照其在共同犯罪中所起作用的大小来处罚，因而在确定共同犯罪中正犯之行为及其作用大小之前，亦不可能确定教唆犯的刑事责任，在此意义上而言，教唆犯的成立和处罚具有从属性；而刑法该条第2款又规定在欠缺被教唆者的实行行为这一前提下，仍然可以处罚教唆犯，此规定印证了教唆犯在教唆未遂的情况下又具有独立的可罚性，此便是教唆犯独立性的体现。^[34]因此主张二重性理论最有力的根据便是我国刑法关于教唆犯的规定。（2）从教唆犯的结构和行为特性来论证教唆犯的二重性。教唆犯作为一种“造意”犯，其犯罪目标的达成有赖于被教唆者实施被教唆之罪，如果没有这一介质，教唆者的教唆行为便无实现法益侵害的可能性，因此，从犯罪结构上来看，教唆犯具有从属性，从属于被教唆者的实行行为。但不可否认的是，教唆行为已经充分征表了教唆者主观的犯罪意图和人身危险性，最终危害结果的实现与否只取决于被教唆者是否接受教唆这一偶然因素，因而教唆行为本身制造了一个不被允许的风险，是具有可罚性的，此可以看作教唆犯又具独立可罚性的根据。^[35]（3）从构成要件的角度来论证教唆犯的二重性。有学者认为，教唆行为并非刑法分则个罪构成要件所规定实行行为，其最终的行为定型性、可罚性都依赖于实行行为的确定，在此意义上而言，教唆行为是具有从属性的。但并非值得处罚的犯罪行为只有分则构成要件所规定的实行行为，还包括刑法总则所规定的教唆行为、帮助行为等，因此从行为对于规范违反的无价值的判断而言，教唆行为有其独立的不法性。^[36]

（三）教唆犯二重性说的逻辑困境及反思

“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”^[37]现阶段我国虽有客观主义语境下的教唆犯从属性说与主观主义语境下的教唆犯独立性说之辩，但这些零星的尚未形成体系的争论丝毫未能动摇二重性说在我国的绝对统治地位。“达到了较高的学术水平”^[38]的二重性说之地位似乎神圣不可动摇，但这座“岿然屹立”的“泰山理论”并非建立在稳固的基石之上，“教唆行为是被教唆之罪的犯罪实行行为”这一命题作为支撑二重性说的“顶梁之柱”，实在不能承载其重，其薄弱的承载底蕴甚至经不起理论之锤的轻轻一击。(www.daowen.com)

1.二重性说内涵考察与批判

从对二重性说概念根源的考察来看，其发端于德日刑法理论中从属性说与独立性说的根本冲突。德日刑法理论中的从属性说与独立性说是关于教唆者的教唆行为与被教唆者的犯罪实行行为两者之间关系状态的一组对立理论，即是以教唆行为作为发动国家刑罚权的标志（即教唆犯独立性说）还是等到被教唆者实施实行行为才发动国家刑罚权（即教唆犯从属性说），至于罪名独立性或者可罚独立性，即使在肯定实行从属性立场上也可以得到肯定，与是否采纳实行独立性说没有必然联系，真正能够作为学说对立层面上的从属性和独立性问题，仅指实行从属性和实行独立性问题。^[39]一言以蔽之，教唆犯从属性说与独立性说对立的焦点在于教唆犯是否具有实行从属性，解决的是教唆犯入罪的条件问题。^[40]而尽显中国传统文化中庸之道的二重性说，其内涵中的从属性与独立性究竟所指为何，综观学者的论述，有的在概念的从属性与实行的独立性意义上界定二重性^[41]；有的在实行的从属性与可罚的独立性意义上界定二重性^[42]；还有学者认为，教唆犯的独立性体现在教唆犯有自己独立的犯罪构成要件和犯罪形态，从属性体现在教唆行为与犯罪结果的因果关系具有间接性^[43]；更有学者提出，当教唆者与被教唆者构成共同犯罪时，教唆犯具有犯罪未完成形态意义上的从属性与处罚意义上的独立性，当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆犯具有入罪的独立性。^[44]

据此可以看出，我国刑法理论中教唆犯二重性说中的从属性与独立性的含义被学者在错综复杂的多重意义上使用。这种理论上的弯弯绕绕表面上似乎能灵巧地针对众多理论层面的干扰与指责，但教唆犯从属性说与独立性说对立的焦点在于教唆犯是否具有实行从属性，解决的是教唆犯入罪的条件问题。二重性说中实行从属性的观点正是教唆犯从属性的一贯主张，而二重性中实行独立性的见解也正是教唆犯独立性说的翻版。至于二重性说构筑的概念、量刑、罪名、可罚及犯罪发展阶段上的从属性与独立性，虽与教唆犯的属性问题相关联，但是“把不同性质的各个方面并列地加以思考，有扭曲对事态本质的认识之虞”^[45]，因为量刑、犯罪发展阶段上的从属性，是建立在犯罪成立基础上的行为人承担刑事责任的根据及刑罚专属事由的差异问题，关注的是不同行为人在量刑上的差异，不关乎犯罪的成立。可见，二重性说将教唆犯的成立根据与处罚根据混为一谈，将入罪与量刑放在同一层次进行考察，以行为的评价等同责任的认定，具有方法论上的错误。

2.二重性说缺失基本理论立场

任何理论的产生都不是无目的的，而是为一定的立场服务的。教唆犯从属性说坚持的立场是个人权利，并以此为基点主张罪刑法定主义，防止国家权力的极度扩张和对国民生活的肆意侵犯，这种过度讲究个人权利维护的价值取向，在今天的社会背景下，似乎忽视了犯罪预防和社会防卫，但在封建集权的社会背景下，这一学说不仅有其存在的社会基础，也是历史发展的必然。主张以人的危险性格、人身危险性为判断标准的教唆犯独立性说认为行为只是判断主观危险性格的参照系，其理论的根据在于危险的性格而不在于行为本身，这一学说虽易侵犯人权，但却有利于社会防卫，在阶级矛盾尖锐的帝国主义国家是必需且必要的。过度防卫的主观主义刑法立场和过度维护个人权利的客观主义刑法立场并不适合我国现代的民主法治社会。“关于任何完全理论上的不确定性或确定性，人们是不关心的。这是一个十分明确的道理，因为从定义上来讲，如果一个东西完全属于理论方面，那么它在任何地方都是没有意义的。”^[46]要切实有效地解决实际生活中的刑法问题，必须以实现现实关怀为己任，仔细洞察社会现象，关注社会矛盾，研究成果满足深层次的社会需求，反映社会经济发展规律，这种刑法理论才能成为司法实践的先导，而不是司法实践的附庸。就教唆犯而言，被教唆者是否决意犯罪，是否实施犯罪，并不完全取决于教唆者，因而具有或然性，所以，在决定是否处罚以及如何处罚教唆犯的问题上，因社会治安状况的好坏和刑事政策的不同立场而有不同的选择，有的从严予以刑事遏制，即采取教唆犯独立性说，有的待之宽容而要求只有客观上产生严重社会危害后果时才予以处罚，即采取教唆犯从属性说。从理性的角度而言，对个人权利的极度维护并不是民主社会的唯一立场和价值取向，基于犯罪预防和社会防卫的需求而对某些教唆行为进行独立处罚确有其必要性，但对于教唆行为抱着从严处罚的态度便是反应过度了。二重性说从实质内容来看，其与独立性说的主张一致，皆有过度的社会防卫之嫌，与现代民主法制社会的理念背道而驰；从形式的角度审视之，二重性说意欲兼顾从属性说与独立性说的优点，所以其立场究竟在于个人权利的保护，还是在于社会防卫，不得而知。

3.二重性说缺失理论根基、违背构成要件理论

二重性说与独立性说都坚持教唆犯在入罪这一层面并不从属于正犯，在此点上二者可谓异曲同工。但问题是教唆犯二重性说中的通说主张实行独立性，认可教唆行为的犯罪实行行为性^[47]，此观点是否真的能够契合构成要件的理论呢？以此为基点而展开的教唆犯理论，是否能有效弥合司法的需要与立法规定之间的龃龉呢？答案是否定的，原因在于：

其一，从实定法规范来分析，在现代刑法观念当中，对于应受刑罚处罚的犯罪形态有典型与非典型之分。一般而言，单独犯罪被理解为典型形态，设定惩罚犯罪之直接标准的刑法分则就是以单独犯罪为标准加以规定的。相对于单独犯罪，多人参与的共同犯罪就是一种非典型的犯罪形态，理论上称为犯罪的“方法形态”。在自然意义上，“参与犯”犯罪形态可以根据分工不同划分为犯罪的实行、教唆、帮助、组织等不同的类型。这些参与犯形态绝大多数情况下并不符合刑法分则具体个罪犯罪构成要件当中的实行行为类型，不能直接适用刑法分则的归责原则进行处理，因此需要设计共犯制度来解决参与犯的处罚根据和处罚原则问题。例如，法国刑法第121—7条规定了共犯（包括教唆犯）的处罚原则；日本刑法（第61条、第62条）和德国刑法（第26条、第27条）将参与犯形态二次性地区分为教唆犯、帮助犯，并分别规定了处罚条件；我国刑法也在总则第29条规定了教唆犯的处罚原则。很显然，刑法总则所规定的这些非典型性的犯罪形态就是对分则的基本构成要件予以修正，从而在实定法的维度上肯定了教唆行为的非实行行为性，亦即总则规定的方法形态（教唆行为、帮助行为等）不同于分则的典型形态（实行行为）。

其二，从实行行为的维度来考察，以犯罪构成要件作为教唆犯入罪的判断标准，并不是教唆犯从属性说的“专利”，教唆犯独立性说同样坚持构成要件理论，只是在如何判断构成要件的“行为”上，从属性说落脚于行为的客观层面，否定教唆行为的实行行为性，而独立性说根据犯罪征表理论肯定教唆行为的实行行为性。关于实行行为的含义，刑法学的通说一般从形式的侧面和实质的侧面两个方面来把握。“所谓实行行为，亦称实行犯罪，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。”在形式上符合刑法分则构成要件的规定、为完成犯罪所必需，在实质上直接威胁或侵害法益的行为才是犯罪实行行为。就教唆行为与被教唆之罪的逻辑关系来看，教唆者实施教唆行为的目的在于意欲使被教唆者产生犯罪决意进而实施被教唆之罪，其本人并不参与犯罪的实行，教唆者对于被教唆者是否接受教唆、是否实施被教唆之罪以及实施被教唆之罪的具体情状仅具有事实上的条件关系。“虽然教唆人迫切希望被教唆人实施犯罪，但是教唆人毕竟只是在游说，这种游说完全可能没有被他人当回事。”^[48]教唆行为实施后，由于被教唆者这一能动的有独立意志主体的存在，会导致被教唆之罪是否被实现完全由被教唆者掌控，教唆者并不具有必然的支配力，其不能也无法掌握法益侵害的因果流程，这正是刑法理论上失败的教唆和无效的教唆之存在空间。被教唆者的犯意具有存在论上及刑法上的独立性，教唆者对被教唆者的影响只是一种可能而绝非必然，这也是教唆犯与间接正犯的区别边界所在。对于被教唆之罪构成要件是否充足，只有被教唆者才具有必然的支配作用，被教唆之罪的内核性要素，是由被教唆者的行为所充足的，被教唆之罪构成要件的结果也是由被教唆者的犯罪行为引起的，被教唆者才是支配事态的核心形象。教唆者的教唆行为只是被教唆者实行行为的前提与基础，两者并不具有同质性。