（一）主张许霆的行为无罪的诸种观点

许霆的行为是否构成犯罪，是许霆案定性的首要问题。有不少人认为许霆的行为无罪。至于为什么无罪，理由各不相同，概括起来看，大致有以下几种观点：

其一，不当得利说。无罪说中持该观点的人不在少数。该说认为许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。许霆获得的超额款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方未曾预料到的。因此，对许霆行为应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。^[5]

其二，无效交易说。该说认为，许霆的行为只是一个民法意义上的“无效交易”行为，他从ATM机中取出的17.5万元是“无效交易”的后果，刑法保护的对象是财产本身，而不是“无效交易”的后果，因此许霆的行为不应在刑法调整范围内。^[6]

其三，银行过错说。该说认为，银行对ATM机失灵有过错，就像警察诱人犯罪那样诱使许霆犯罪，此事责任在银行一方。更有专家认为，因为银行服务不完善，勾起了被告人犯罪，银行反倒应该向被告人道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。^[7]

其四，没有实施合法行为的可能性说。该说认为，在许霆所处的情境（当ATM机吐出1000元而只在账户上扣除1元钱）下，别说是许霆，就是任何人都会不断地取钱拿走；许霆又不是圣人，在此诱惑下没有实施合法行为的可能性，因此他的行为不构成犯罪。^[8]

其五，许霆行为难以模仿说。此说认为，许霆遇到的情况是一个概率非常小的事件，其行为缺乏可模仿性，把此案列为刑事案件处理缺乏现实意义，应当认定许霆无罪。^[9]

其六，刑法谦抑说。该说中比较有代表性的观点认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。以现代刑法观念观察许霆的行为，显然不属于其他法律调整不了的行为。许霆愿意退还提取的款项，就说明此行为用民事法律完全可以调整。^[10]

其七，刑罚目的说。该说认为，不对许霆的行为以犯罪论处，类似的行为并不会再次发生，不单是许霆不会再次实施此种行为，就是社会上一般的人也不会再实施此种行为，因为这种行为的实施需要特殊的条件，而这种特殊的条件不可能再次出现，而且也无法人为的创造。一句话，不对许霆治罪也可达到特殊预防和一般预防的刑罚目的，何必治罪呢？^[11]

其八，罪刑法定说。持该说的学者认为，若对许霆以盗窃定罪，实际上是类推定罪。因为许霆的行为有以下三个特点：其一，许霆是用真实的信用卡，用合法的手段从ATM机里取款的；其二，在许霆使用合法手段的前提下，是ATM机自动将现金送出来的；其三，许霆在提取现金时把自己的个人信息全部留给了银行，等于告诉了银行“17万是我许霆取走了”。这三个特点使得许霆的行为与传统的盗窃行为有了质的区别。既与盗窃有质的区别，那就不是盗窃。把不是盗窃的行为类推成盗窃行为，然后适用盗窃罪的刑法条文定罪，显然违反了罪刑法定原则。因而主张对许霆不应治罪。^[12]

（二）对许霆无罪说诸种观点的商榷

笔者认为，上述无罪说的诸种主张均有值得商榷之处，具体我们可以从质疑无罪论者所持的理由说起。如果其所持的理由不可靠或者被证伪，那么主张许霆不构成犯罪的观点便不攻自破。

1.关于“不当得利说”

第一种观点认为许霆的行为属于民法上的不当得利，那么事实是否如此呢？所谓不当得利，是指没有法律或合同上的根据取得了利益，致使他人受到损失的事实。不当得利作为一种法律事实，与民事法律行为、无因管理及侵权行为等同为债的发生根据。我国《民法通则》第92条明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”尽管发生不当得利的原因有事件，也有行为，但不当得利本质上属于事件，与人的意志无关，其不以得利人有行为能力或识别能力为前提，不是由受益人的意志决定而取得的。^[13]因而其不同于与人的意志有关的民事法律行为、无因管理及侵权行为等债的发生根据。反观许霆的行为，第一次取款1000元，其账户实际扣款仅1元，是在ATM机出现故障的情况下无意中提取的，其获得的999元超额款项，显然与许霆的意志无关，也不存在合法根据，其受益与银行受损具有明显的因果关系，认定属于民法上的不当得利，并无不妥。甚至在许霆第二次取款时，若他是出于要确认ATM机是否真的出了故障而再试一次，就仍可认定这是民法上的不当得利。但在其已经明确认识到ATM机出了故障，且在自己账户余额不足的情况下，仍反复操作取款170余次，获利17万余元，则不应也不能认为是不当得利。此时，许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理改变为非法占有的意图，此时其行为的不当得利性质也随之发生了质变，由意外被动的获得转变成为主动侵犯银行财产权益，已然是一种故意侵权行为了。而侵权行为达到严重程度即可构成犯罪。显而易见，许霆第一次至少是第二次取款后实施的其余170余次恶意取款行为，并非基于认识错误而产生，不符合民法上不当得利作为一种与行为人意志无关的事件的本质属性，一如行为人以非法占有为目的而恶意实施抢劫、诈骗等侵权行为，虽也不当获得了利益，但并不认为是民法上的不当得利一样。因此，如果不区分清楚许霆实施第一次取款行为获得的意外受益与其后利用ATM机故障连续多次实施的侵犯银行财产的恶意取款行为的界限，而全都认定为是不当得利，就难免会落入以偏概全的窠臼。

2.关于“无效交易说”

第二种观点认为许霆的行为是民法意义上的“无效交易”行为，其从ATM机中取出的17.5万元是“无效交易”的后果，刑法不应予以保护。我们认为，这种观点不无疑义之处。许霆与ATM机的交易尽管是无效的，但并不能由此否认这种恶意取款行为的犯罪性，也不能否认取款行为本身是一种正常的交易行为。诚如有学者所言，在刑法中，行为之正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所支配。尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知ATM机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。^[14]其实，如果我们不是辄止于表层，而是再进一步分析，就会发现，许霆在意识到ATM机发生故障而利用这一故障恶意取款的行为其在民法上的无效性并不能代替甚或否定其在刑法上的犯罪性，这两者在行为性质上的并存并不矛盾。正如行为人的重婚行为导致在民法上婚姻无效的结果，但并不因此而免除重婚者的刑事责任。再比如，行为人以非法占有为目的而故意实施诈骗钱财的行为，尽管受害人也按照自身意思进行了交付，但由于其违反了受害人意思表示真实的实质有效要件，在民法上是无效的，但并不能据此就否定行为人实施诈骗行为的犯罪性。如果行为人虚构事实或隐瞒真相，骗取财物，数额较大的，以诈骗罪论处当无疑义。在许霆案中同样也是如此。许霆在意识到ATM机发生故障而利用这一故障恶意取款的行为，虽也是一个民法意义上的“无效交易”行为，其从ATM机中取出的17.5万元确也是“无效交易”的后果，但得出的结论并非是许霆的行为不应在刑法调整范围内，而只能是许霆的行为不仅不应受到民法的保护，而且也不应受到刑法的保护，相反在本案中应受到刑法的惩罚。

3.关于“银行过错说”(www.daowen.com)

第三种观点以银行有过错从而否定许霆行为的犯罪性，也是有失偏颇的。对于许霆恶意取款而言，ATM机故障确是一个诱因，银行在管理上也确存在一定的过错。^[15]广州市人民检察院经过对银行系统为什么没有及时发现许霆连续两个晚上作案一百多次进行调查后，认为许霆案中“银行有失误，但达不到渎职犯罪的程度”^[16]。但需要说明的是，银行管理上的过错并不能阻却许霆行为的刑事违法性，并不是许霆实施恶意取款行为的必然原因，不应成为论证许霆行为无罪的理由。并且民法上的过错相抵规则也不能适用于刑法，许霆的罪过与银行的一般过失在性质上存在质的区别。一言以蔽之，许霆行为构成犯罪与否，关键是看其行为是否具有严重的社会危害性，是否符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，而不是看银行（受害人）有无过错。银行有无过错或过错大小虽可在一定程度上反映出许霆主观恶性和人身危险性的大小，在许霆构成犯罪的情况下，当然会影响到其刑事责任的承担和对其量刑的轻重，但不应影响对其行为性质的认定。此外，认为银行像警察诱人犯罪那样诱使许霆犯罪，责任在银行一方的观点，也不符合事实。所谓警察诱人实施犯罪从而行为人免责的观点是英美刑法中的行为人阻却刑事责任承担的一种合法辩护理由，即所谓的警察圈套合法辩护。英美刑法中确立警察圈套的合法辩护理由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。揭露犯罪，同犯罪做斗争，是司法官员的义务，但是他们没有挑起（诱使）犯罪的权利。^[17]而在许霆案中，上述论者显然忽视了这样一个事实，银行不仅没有主动故意提供犯罪机会，更没有以积极行为去诱使被告人实施犯罪，ATM机出现故障恰恰是出乎银行意料之外的，至多只能算是过失，不可能是故意设置圈套诱人犯罪。而故意设置圈套诱使被告人实施犯罪又正是构成警察圈套合法辩护的不可或缺的客观要件。此外，银行既非警察也不属于其他司法人员，两者完全不具备规范评价上的可比性。因而以银行像警察诱人犯罪那样诱使许霆犯罪，责任在银行一方而主张许霆无罪的观点，实际上是一种很不恰当的牵强类比。至于有专家得出因为银行服务不完善，勾起了被告人犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼的结论，更是让人匪夷所思。难道房门未锁被偷的受害人还需向盗窃犯致歉，盗窃犯就可以无罪？这岂不荒唐之至！

4.关于“不可能实施合法行为说”

第四种观点虽然其分析视角可谓新颖别致，也不无启发意义。但问题的关键是许霆在当时的情境下是否真的没有实施合法行为的可能性？看来是颇为值得质疑的。在ATM机吐出1000元而只在账户上扣款1元时，对于一般人而言，也许是一种较大的诱惑，但是否达到了“没有实施合法行为的可能性”的境地呢？则大有质疑之处。^[18]许霆取款时用的是真实的信用卡，输入的是本人的账户资料，而且银行又有监控录像，许霆恶意取款时完全可以意识到其行为可能会被银行发现，其取款后的惶恐以及事后的潜逃也都充分佐证了这一点。一般稍具守法意识的普通人在这种情况下通常会做的选择是放弃犯意而选择守法，而许霆则在贪欲的刺激下，排除可能会被银行发现的心理负担，一而再、再而三地170余次恶意取款，说明其具有较强的主观恶性，而非没有实施合法行为的可能性。诚如有学者精辟地指出：“在极度诱惑下白拿别人钱财，如果这就‘没有实施合法行为的可能性’，那么贪官们极为隐蔽地收取巨额贿款后，可否以诱惑力太大因而‘没有实施合法行为的可能性’为由，来进行自我辩护？”^[19]其次，尚需注意的是，不能为了证明许霆行为无罪而就不区分情况地简单套用大陆法系刑法中的“期待可能性理论”和英美刑法中的“可得宽恕辩护”。所谓期待可能性，用法谚表达即“法律不强人所难”，作为一种责任阻却事由，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行责任非难，因而不存在刑法上的责任。而就许霆案而言，如前所述，在当时的情境下，许霆尽管面临大的诱惑，但完全可以期待其放弃犯意而选择实施合法行为，然而许霆终究在可以期待实施合法行为的情境下基于其自由意志的支配而选择了连续多次恶意取款，其行为难道没有可谴责性吗？况且，期待可能性理论作为大陆法系刑法中的一种刑事免责理论，不一定完全适合于我国的情况，在我国刑事司法实践中也未得到明确的承认。以这种理论作为诠释许霆无罪的根据，在当前我国刑法的语境下，显然缺乏说服力。至于英美刑法中的“可得宽恕辩护”，其作为合法辩护的一类，一般包括未成年、错误、精神病、被迫行为等，可得宽恕行为在客观上有害于社会，只是由于行为人主观上的原因才得到宽恕，这种权利通常只针对特殊的个人，在可得宽恕的情况下行为人一般不认识自己行为的性质。仔细分析许霆的行为及其主观心态，其并非不认识自己行为的性质，相反是在意识到ATM机出现故障而故意利用这一故障连续多次恶意取款，对于其取款行为会侵犯银行的财产权显然是持一种明知的态度。因而以英美刑法中的“可得宽恕辩护”来佐证许霆行为的无罪性，也是苍白乏力的。

5.关于“行为难以模仿说”

第五种认为许霆行为缺乏可模仿性因而应当认定许霆无罪的观点，也没有说服力。首先，ATM机出现故障概率极少是不是如论者所认为的那样小，尚可讨论。^[20]毕竟像ATM机出现故障，吐出假钱、少吐钱或吞卡等现象的发生也并非罕见。其次，即使如该论者所言，许霆遇到的情况是一个概率非常小的事件，其行为缺乏可模仿性，但这是否成为许霆行为不构成犯罪的正当根据？我们认为，在这里有必要区分刑法立法论与刑法解释论的界限。某行为发生的概率非常少，行为缺乏模仿性，对其进行刑事处罚缺乏实际意义等，涉及的是犯罪化与非犯罪化的界限与根据问题，属于刑法立法论要研究的范畴，而非刑法解释论上所要解决的问题。在刑法解释论上，只要刑法对某一行为进行了规制，即使该行为发生的概率较少，很难被模仿或复制，也应当按照行为符合的具体犯罪构成进行认定，从而正确适用与解释刑法规范。例如，在刑法分则中规定的少数犯罪，如拒不救援友邻部队罪等在司法实践中很少发生，其罪刑条文也很少适用，几近虚置化，但这是立法合理与否即刑法立法论所要解决的问题，而与刑法解释论无涉。而法官在司法实践中作为刑事法律的实践者，是要运用刑事法律规范解决现实的犯罪问题，因而所要运用的正是刑法解释论，而非刑法立法论。对于许霆构成犯罪与否而言，法官所应发挥的作用也是如此。因此，即使许霆遇到的情况是一个概率非常少的事件，其行为缺乏可模仿性，但这也并不成为其行为不构成犯罪的正当性根据。最后，如果某一行为发生概率很小，很难被模仿，就认为对其进行刑事处罚缺乏现实意义，不应构成犯罪，那会不会在客观上变相激励犯罪创新和助长犯罪侥幸呢？

6.关于“刑法谦抑说”

第六种观点以刑法的谦抑性为理论根据，认为许霆案可以用民事法律来调整，就不应动用刑法来解决。对此，我们不敢苟同。第一，如前所述，许霆第一次取款后意识到ATM机故障而利用故障继续恶意取款，在行为性质上已不再属于民法上的不当得利，已演变成了一种恶意侵犯银行财产权的犯罪行为。对于其先前意外的不当获利，可用民事法律来调整自是不言自明之理。但对于许霆其后实施的侵犯银行财产权益的恶意取款行为，已具有严重的社会危害性，显然不能用民事法律来调整，而是必须用刑事法律来处理和解决的犯罪问题了。第二，谦抑性原则虽然对刑事立法和刑事司法起均具有重要的指导作用，但并不意味着对于任何构成犯罪的具体个案，首先都应考虑是否可以采用民事处理方法。^[21]正如张明楷教授所言：“倘若将谦抑性当作处理个案的具体方法，那么，对于任何案件都必须先采取民事诉讼程序，只有当民事判决不能得到被害人或国民的认可时，才采取刑事诉讼程序；刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪，公诉罪被废除。这是难以想象的。”^[22]况且刑事责任和民事责任属于两类性质不同的法律责任，是完全可以发生聚合的（责任的同时承担）。

7.关于“刑罚目的说”

第七种观点从刑罚目的的角度来分析许霆行为的可罚性，具有一定的合理性。所谓刑罚的目的，传统刑法理论一般认为是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。那么对许霆不予治罪能否就如上述论者所认为的那样也可达到特殊预防与一般预防的目的呢？在我们看来，着眼于刑罚特殊预防和一般预防的目的，考虑到许霆案的特殊性（许霆尚有一定的可宽恕性），得出的结论只能是对许霆的惩罚应当慎重和适度，而并非不以犯罪论处，不给予任何刑事处罚。正是如此，我们认为，对于许霆判处无期徒刑等重刑实无必要，不符合刑罚的经济性原则，也难以有效地达到刑罚的目的，无法实现刑罚功利与公正的共融。当然，对于许霆并非不应治罪，而只是应按照功利性与公正性有机统一的要求在无期徒刑之下选择一个适格的刑种刑度进行处罚即可，这样才能最大限度地实现刑罚的目的。否则，如果对许霆不予治罪，不仅难以唤起和强化其自身的规范意识，相反会助长其不劳而获、冒险投机、进行犯罪创新的侥幸心理，在出现相同条件的情况下，势必难以防止他重蹈覆辙。更为严重的是，对于一般知晓情况的普通民众而言，如对许霆不予治罪则难以起到有效的警示和鉴戒作用，也不能实现有效的一般预防。例如，对于为民除害的“大义灭亲”，虽然发生概率不高，也很难被复制或模仿，但“灭亲”的行为人并没有因为其“大义”或群众的同情而不予治罪。相反司法实践中惯常的做法是在治罪的基础上给予行为人较轻的刑事处罚，以实现法治与人情的共融，从而达到法律效果与社会效果的统一。其实，对于许霆案的治罪与否及其处罚轻重，又何尝不是同样的道理。

8.关于“罪刑法定说”

第八种观点认为对许霆的行为以盗窃定罪，就是类推，就是违反了罪刑法定原则，因而主张不应对许霆治罪，这显然也失之武断。虽然许霆的行为相比于普通盗窃，确有一定的特殊性（他是在意识到ATM机发生故障而给自己造成可乘之机的情况下，基于一时贪念发作，利用ATM机故障实施的盗窃），但这是否就可以成为其不构成犯罪的理由？回答是否定的。上述论者所列举的认为许霆行为与盗窃行为有质的区别的三个特点，实际上是对盗窃罪构成要件的不正确理解（下文将做详细分析，在此暂不论），如果说有质的区别，那也只是一种表面的、虚拟的质的区别。类推定罪固然违反罪刑法定原则，自不应当允许；但对于许霆案而言，关键的问题是并不存在所谓的类推，并非没有可适用的刑法条文，又谈何违反罪刑法定原则？因而以违反罪刑法定原则来论证许霆行为不应治罪的观点，显然也是站不住脚的。

可见，上述否定许霆构成犯罪的诸种观点并不能使我们确信许霆真的无罪，而只能得出相反的结论。

9．关于国外类似案件的参酌

此外，还有一些人拿国外类似“许霆案”的一些案例进行类比，在我们看来，也并不见得完全妥当。实际上，类似的案例在国外也时有发生，据英国《每日邮报》的报道，英国苏格兰皇家银行一部ATM机发生故障——取10英镑吐出的却是20英镑。于是数百人排队“占银行便宜”，直到ATM机里面的钱被取光。现场的气氛非常热闹，所有人都沉浸在狂欢宴会似的气氛中。^[23]虽然在上述案例中，案情同许霆案大同小异，均是利用ATM机故障恶意取款，但英国的司法当局并未介入，银行也只是力图追回了事。那如何看待这种现象呢？在我国有学者以中外案例情况不同不具可比性，疾呼许霆案之中外对比并不都恰当。^[24]我们虽也认为许霆案之中外对比并不见得都恰当，但并非因为它们的情况不同而不具可比性，其实国外类似于许霆恶意取款案的案例还是不少的，上述案例便是一例。原因在于：每个国家各有不同的实际情况及其法治本土资源，其法律制度、法治状况、民众法治意识、文化观念和道德水准等不见得完全相同甚或相去甚远，正如在一些国家通奸是一种严重的犯罪，而在另外很多国家和我国都只不过是一种道德上应受谴责的行为而已。或者相反，在我国是严重的罪行，而国外却可能是民众普遍接受的合法行为或非罪行为一样。因而不能简单地用英国的类似情况来生搬硬套发生在我国的许霆案，不能因为外国司法当局不追究此类案件行为人的刑事责任，就认为许霆也不应以犯罪论处。否则在法律移植和法律借鉴的过程中就不会存在那么多“南橘北枳”的“抗原排异”现象了。事实上，在国外也存在类似于许霆案但被判罪的案例。如2002年8月发生在英国考文垂的一次事件，英国一家银行（考文垂建筑金融合作社）的电脑发生故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑，银行总共被取走了100多万英镑。朱伯特一家人取走了13.441万英镑。47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，他20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判。^[25]那为什么不用这个案例来说明许霆行为构成犯罪呢？由此观之，用国外类似案例的处理情况来说明许霆行为不是犯罪的做法，并非妥当。

其实，许霆之所以构成犯罪，根本的原因乃在于：从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。一是，许霆有相当程度的主观恶性（尽管相比于有预谋、有准备的破坏型盗窃之主观恶性相对较小）。许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有较大的主观恶性。正如刘宪权教授所言：“通俗一点讲，假如你委托我保管一份财物，我后来拒不归还、拒不交出，都有可能构成犯罪，那么像许霆拿的钱，没人委托他保管，他主动地采取积极的恶意取款行为，你还认为这种行为不构成犯罪？因为恶性不一样，法律把这种恶性很小的，有可能构成犯罪的行为都规定在条文里面，而许霆这种恶性明显超过它了，如不构成犯罪，从立法上是说不过去的。”^[26]其实，按照立法中的举轻以明重原则，也不难推断出这一结论。即当刑法规定有对轻行为予以处罚时，那么可以当然地推出对重行为也会处罚。二是，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件（下文将做详细分析）。