辩方观点

辩护人两次向检察机关提出法律意见书，认为赵某红不构成挪用资金罪，不仅如此，赵某熊也不构成相应犯罪。理由如下：

第一，惠州海辰酒店项目是经过集体讨论决定后实施，并非赵某熊或赵某红的个人行为。

合同能源公司有三个股东，其中由赵某熊全资控股的某某公司成立的太阳能产业园公司占股90%，而另外两个股东黎城天源和长治天利公司只各占股5%。

现有证据足以证明，合同能源公司在惠州项目决策实施过程中，不仅作为最大股东的太阳能产业园公司参加了，而且合同能源公司其他两个股东黎城天源公司和长治天利公司也参与其中。所以说，虽然合同能源公司没有专门召开股东会议的形式，但确有股东会议的实质内容。公安卷记载：2012年5月8日，在公司总裁吴某成主持的有赵某红、张某宇、秦某华等人参加的会议中，张总（张某宇，长治天利公司法定代表人）明确表示，1MW项目（惠州项目）要用合同能源的形式。会上张某宇还信誓旦旦表示要将惠州项目做成“示范工程”，指令孙某全面负责该工程的实施，并对相关事宜做了安排。吴某成随后对该项目也做了一些指示，要求合同能源公司、太阳能研究院与惠州海宸公司约定效益管理方法；5月17日会议记录，则记载在赵某雄主持的有赵某红、张某宇、秦某华等人参加的会议上，明确规定惠州项目由张某宇负责以及业绩按节省电力的二八分成等事宜。两次会议记录均显示，合同能源公司所有股东及公司其他高管都没有对惠州项目提出反对意见。因此，惠州项目完全是集体决策的结果，而不是某个人或某几个人越权擅自决定而为。张某宇本人作为山西公司的副总裁，还具体分管合同能源公司，他在合同能源公司惠州项目上，是起了重要作用的。

第二，合同能源公司为赵某熊控股，为实际控制人，有权决定公司的经营投资行为。

挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。构成本罪的主体即公司的工作人员不是行使自己的正当合法权力，而仅仅是利用职务上的便利，未经合法批准而擅自使用的行为。如果资金的运用调拨，是在决定人法定权限之内，这种行为就不可能构成刑法意义上的挪用犯罪。

公安机关指控犯罪嫌疑人赵某熊和赵某红多次违反原《公司法》第一百四十九条（三）、（四）、（五）和公司章程之规定，完全是断章取义故意曲解公司法的相关规定，置赵某熊为合同能源公司具有决定权的最大股东（太阳能产业园公司）这么一个最基本的事实于不顾。原《公司法》第四十三条、2013年修订的《公司法》第四十二条均规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”；合同能源公司章程第15条规定，股东会会议由股东按出资比例行使表决权。可见，无论是新、旧《公司法》还是合同能源公司的章程都明确了如此一个最基本的事实：作为公司权力机关的股东会会议，是按照出资比例来行使表决权的。既然赵某熊全资控股的山西太阳能产业园公司占山西合同能源公司出资的90%，也就是说，赵某熊对于山西合同能源公司的经营管理具有绝对的控制权，他有权决定山西合同能源公司的经营投资管理的所有事项。退一步来说，即便这些事项未能经过其他两个只各占5%股权的小股东的同意，赵某熊控制的山西太阳能产业园公司对合同能源公司的经营管理也具有最终决定权。因此，合同能源公司决定投资惠州项目没有任何越权行为，是符合《公司法》和公司章程的。

第三，赵某红只是挂名法定代表人，对公司经营事宜基本不参与，没有实际参与经营管理。

赵某红虽然是合同能源公司的法定代表人（事实上也是其他几个公司如太阳能产业园公司、三晋硅业公司、新材料公司的法定代表人，几个班子其实是一套人马），但其实只是挂名的法定代表人。赵某红既不懂公司业务，也不参与公司的经营决策。关于这一点，这不仅有赵某红本人的陈述、其他证人如冯某树、周某生、朱某武的证言可以证明。而且从公安卷第五卷会议记录来看，赵某红就很少参加集团公司的工作会议。即便偶尔参加几次，在会议上也基本不发言。作为四个公司的法人代表，他的作用往往就是在已经形成的决议基础上签字，完全是走一个形式而已。而合同能源公司，主要是赵某熊和张某宇负责。这点，不仅所有证人证言都可以证实，就连张某宇都一直承认。(https://www.daowen.com)

第四，基于法理，赵某红也不可能构成间接故意犯罪。

公安机关认为赵某红作为公司法定代表人，分管公司行政、财务，没有阻止且积极配合赵某熊挪用626万资金。首先，公安的说法就自相矛盾。因为“没有去阻止”是消极的不作为的行为，即有责任去阻止而故意不加以阻止而放任犯罪结果的发生。而“积极配合”则是一种主动的作为行为。从公安的表述上看，赵某红的行为既是“作为犯罪”又是“不作为犯罪”，这在刑法理论上本身就是错误的。其次，刑法中的间接故意，是明知自己的行为会发生危害社会的结果，但放任这种结果的发生。推断公安起诉意见书的意思，是赵某红不阻止赵某熊从而放任了“挪用”行为的发生，赵某红的行为属于不作为。在刑法理论上，不作为构成犯罪，应当以不作为人有作为的义务为前提，以有实际作为的能力为条件。而《公司法》并没有规定法定代表人具体的权限，合同能源公司章程也没有赋予作为法定代表人的赵某红具体职权。如前所述，赵某红只是一个挂名法定代表人，没有实际参与公司的经营管理（不仅仅是合同能源公司的惠州项目，其他公司如太阳能产业园、三晋硅业公司、新材料公司的项目赵某红基本也都不参与，或虽也参加开会但在会上基本不表态，只是例行公事签个名而已），因此赵某红不仅没有作为义务而且没有权力更没有实际能力去阻止公司的决定，更何况合同能源公司投资惠州项目本身就不违反法律的规定，也无须阻止。

第五，惠州海宸公司虽然为赵某熊控制，但是该公司是经过正式登记取得合法法人地位的公司，是法律上的“单位”，不能将“个人独资公司”与“个人”混为一谈。

公安起诉意见书认为，赵某熊、赵某红挪用合同能源626万元为个人控制的其他公司使用，缓解赵某熊自有企业资金不足及谋取了个人利益，侵犯了合同能源公司其他股东的利益。这个理由也是不能成立的。因为单位利益与个人利益有明显的区分。“单位”是指机关、团体、法人、企业等非自然人的实体或其下属部门，单位是人、财、物以及管理机制的集合体；而“个人”则是独立的自然人。惠州海宸公司作为一个独立的法人，是法律上的“单位”。至于惠州项目利益的归属，则在集团公司会议上明确规定了投资收益归属于公司。不仅如此，项目资金在使用过程中也没有为任何个人谋取利益，因此，本案也不具备司法解释规定的挪用资金情形所要求的“谋取个人利益”的要件。至于惠州项目损害了其他股东的利益的说法，则更是空穴来风。因为该项目是经过集体研究决定的，作为合同能源公司的两个小股东法定代表人张某宇、秦某华都参加了有关会议，在会上不仅都没有表示反对，而且张某宇还全面负责该项目，在该项目的启动和实施过程中起了很大的作用。如果该项目会损害其利益，张某宇、秦某华必然从开始就会反对，更不会积极参与该项目。

第六，退一步说，如果赵某熊、赵某红构成“挪用”共同犯罪，那么公安机关放任该项目中起更大作用的张某宇的做法则令人费解。

前面已经提到，赵某红作为一个挂名的法定代表人，并没有参与惠州项目的实际经营运作，而作为合同能源公司实际负责人、股东之一的张某宇，则不仅参加了公司的决策会议，而且还全面负责该项目的实施。在该项目中，张某宇的作用远远大于赵某红。以前的材料足以证明这样的一个基本事实。现在的补充材料更能印证这样的事实。如证人王某慧证实：合同能源公司对海宸公司的投资，“不需要赵某红审批，这件事由张某宇全面负责，具体办理有周某生”。这也就是说明，赵某红就是例行签个字走个形式而已，并没有实际权力，也起不到什么作用。在检察机关第二次将案件退回公安机关补充侦查后，公安机关也未对惠州项目再提供任何有价值可以证明赵某红涉嫌犯罪的证据，甚至都没有再涉及惠州项目。但令人费解的是，公安机关不追究在惠州项目上作用远远大于赵某红的张某宇的“挪用资金罪”，而将赵某红作为共同犯罪人予以追究，这种选择性地将赵某红列为共同犯罪人的做法，个中缘由令人不解，耐人寻味。

第七，公安机关起诉意见书中认为合同能源公司与赵某熊个人实际控制的惠州市海宸公司签订《海宸酒店及住宅项目1mwp光伏发电示范工程项目合同能源管理协议》无法定代表人签字，按约定该协议未生效。

合同能源公司与惠州海宸公司签订《海宸酒店及住宅项目1mwp光伏发电示范工程项目合同能源管理协议》，依据该协议最后的一条约定，该协议在法定代表人签名盖章后生效。从形式上看，该协议确实只有单位法人章，而没有法定代表人签名。但公安机关据此就断定协议未生效，则是错误的。《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而依法成立的合同，自成立时生效。这就说明，不能仅仅因为协议形式上有所欠缺，就断然否定已经依法成立而且实施的合同本身。况且，该协议是民事合同，在合同双方都无异议的情况下，公权力机关无权干预经济活动。

第八，公安机关对赵某红等人解除监视居住强制措施的时间为2014年10月26日，但公安机关侦查终结将案件移送检察院的时间，则是在2016年2月。也就是说，公安机关解除对赵某红的强制措施后，超过一年后才将案件移送给检察院。

公安部2005年《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第十四条明确规定“经立案侦查，对犯罪嫌疑人解除强制措施后十二个月，仍不能移送审查起诉或依法作其他处理的，公安机关应当撤销案件”。根据公安部的规定，黎城县公安机关在解除强制措施超过一年后，正确的做法应当是撤销案件，这也就说刑事案件程序应当终结，在法律上赵某红等人并不构成犯罪，而黎城县公安机关将案件移送检察机关审查起诉的做法，在程序上也是错误的。