知识产权边境保护与知识产权海关保护的概念
“知识产权边境保护”并不是一个完整意义上的法学概念，它既可以指知识产权边境保护立法与其他规则所形成的一套制度体系，也可以指权利人申请边境保护的行为或边境保护机关的执法行为，还可以指边境保护的程序。
我国知识产权边境保护是以海关为主的行政执法机关、国内其他行政机关和司法机关以及知识产权权利人和收发货人等各类主体所共同参与的，对侵犯知识产权的进出境行为（以下或简称为“边境侵权行为”）进行法律规制的活动。因此，知识产权边境保护并不是海关一家的事情，知识产权权利人和收发货人可以综合利用海关保护程序和其他国内司法或行政程序来解决进出境环节中的知识产权争议。
“知识产权边境保护制度”是指在某一单独关税区（Separate Customs Territory）内，以海关为主的知识产权边境执法机关在进出境环节上，在法定的权限内，对关境区内的法律所规定或承认的应受边境保护的知识产权按照法定的程序提供保护，对特定的有关于知识产权的货物或物品进行监管的制度体系的总和[3]。它是以海关为主的执法机关、国内司法机关与知识产权权利人及收发货人为法律关系的主体，在进出境环节用行政或司法的手段对侵犯知识产权的侵权产品跨境交易进行规制的法律制度。
“知识产权边境执法”主要侧重于但不限于行政执法。一般具有两个方面的含义。首先，知识产权边境执法是指边境执法的合法程序，一般是由知识产权权利人、收发货人与边境执法机关共同参与的，由法律（广义）予以约束与规范的行政程序。当这种程序不合法时，可能会引起行政复议或行政诉讼。第二，知识产权边境执法可以指一种由边境执法机关所操作的内部流程。这种执法流程往往没有权利人或收发货人的参与，或仅有少量海关部门与关员的参与。其中的步骤仅是执法机关内部的规程，不受立法的约束。但是，该流程是否合理、有效、科学，对一国的知识产权边境保护水平，虽然没有质的影响，却有着量的影响，而且有时这种量的影响可能是非常明显的。
［案例］海关保护知识产权数案
例1：2002年11月4日，甲市某外贸公司向甲市某港口海关申报出口儿童套装14 400套，价值45 220美元。甲市某港口海关查验发现货物中有儿童运动服2 877套使用“对钩”图形，价值9 034．5美元，遂扣留了该批货物。经海关调查与权利持有人确认，该批货物属于假冒产品。因此，甲市某港口海关依法对案件进行了处理[4]。
图2 甲市某港口海关查验发现用于儿童运动服的“对钩”图形
例2：2011年4月20日，厦门某机械有限公司（以下称“机械公司”）向上海海关申报出口伊朗一批无牌圆锥轴承。上海海关根据近年来轴承类产品侵权高发的特点，并综合企业申报情况，下达了核对货物知识产权状况的查验指令。经开箱查验，实际出口货物为标有“NTN”商标的轴承493箱共14 417套，标有“Koyo”商标的轴承432箱共10 368套，上海海关立即开展立案调查，并认定该批货物侵犯了权利人NTN株式会社、株式会社捷太格特在海关总署备案的商标专用权，同时顺藤摸瓜，对出口侵权轴承的生产源头等情况做了深入调查。同时，上海海关向上海公安机关通报了该案件线索，根据该线索，公安机关在一工厂再次查获假冒“NTN”商标的轴承半成品1．6万件并控制了有关犯罪嫌疑人。2012年1月5日，上海市浦东新区人民法院做出一审判决，判处厦门某机械有限公司、两家供货生产厂家及其4名负责人犯假冒注册商标罪[5]。
例3：2002年1月14日，某省A公司以一般贸易方式向B海关申报出口12 960双运动鞋。海关查验时发现该批运动鞋上有类似耐克公司注册商标“钩型图”的标志。海关将上述情况通知了权利人耐克（苏州）体育用品有限公司后，权利人认定该批货物侵犯了其商标权，并向南京新生圩海关提出了保护申请。2002年1月17日，B海关将该批运动鞋扣留。2002年1月22日，出口公司对海关扣留货物提出了异议。1月29日，权利人以出口公司侵犯其注册商标专用权为由向南京市中级人民法院提起诉讼。1月30日，法院正式受理[6]。
图3 B海关发现涉嫌侵犯“耐克”商标权的运动鞋
例4：2011年4月，A海关以查获的典型侵权案件为宣传重点，制作宣传展板、张贴画和小册子，面向广大进出口企业、快递企业、报关企业和进出境旅客介绍、讲授知识产权海关保护备案制度、执法程序和企业从事侵权违法活动的法律后果，着力促进权利人维权意识提高和企业守法意识提高，引导自主知识产权企业进行海关保护备案，积极营造有利于知识产权健康发展的舆论环境[7]。
［问题］
1．“知识产权边境保护”与“知识产权海关保护”两者之间的关系是怎样的？
2．请谈谈你对我国知识产权边境保护制度的理解。
［案例分析］
1．知识产权海关保护，是指海关在其职权范围内，在边境上所采取的制止侵犯知识产权的货物进出口的措施。这是一种典型的知识产权行政保护的方式。虽然知识产权海关保护是知识产权边境保护的最主要的形式，知识产权边境保护的执法主体主要是各国家或单独关境区的海关，但是两者并不能完全等同。原因有四个方面。
第一，在各国的知识产权边境保护制度中，保护的主体不仅仅是海关，还有其他的行政机关或司法机关的参与。在20世纪末，德国负责接受知识产权边境保护申请并有权做出准许决定的机关包括工业产权办公室，权利人的申请在受到准许后，由工业产权办公室通知海关进行边境执法[8]。马来西亚的边境保护申请也是由其知识产权部门受理的[9]。在美国，其专利权边境保护的主要机构是国际贸易委员会[10]。同时，在我国的边境保护的刑事保护中，司法机关、公安部门都参与其中。此外，权利人也可以对进出境侵权行为人提起刑事自诉[11]。
第二，知识产权边境保护是对发生的进出境环节（以下统称为“边境环节”）的知识产权侵权行为进行规制，对知识产权权利人予以保护的行为或活动。“边境保护”是对保护行为所发生的环节进行描述和限定。但是在边境环节上进行保护的主体不仅只有海关，保护的手段也不仅是行政保护，而且还包括司法保护，甚至是刑事司法的保护。
第三，某些单独关境区的海关当局的知识产权保护范围不仅限于进出境环节。如我国的香港特别行政区海关对知识产权执法是在整个特别行政区内进行的，包括其关境内的市场交易。香港的知识产权海关保护制度在其全部关境内实施，而非在边境和海关监管区内实施。
第四，知识产权边境执法的制裁不仅限于行政制裁。很多关境区都规定在进出境环节中，严重的知识产权侵权行为应当承担刑事责任。在此情况下，多数关境区的海关作为行政机关，是不能给予刑事制裁的，因此产生了海关执法与刑事司法机关之间对案件的衔接问题。较为特殊的是，我国香港特别行政区的海关是区内唯一负责对侵犯版权及商标活动作出刑事制裁的部门[12]。(https://www.daowen.com)
鉴于上述原因，在多数情况下，知识产权海关保护制度是知识产权边境保护制度的主要组成部分。例如美国、中国内地、德国等。在少数单独关税区，有时知识产权海关保护制度的概念大于知识产权边境保护制度。因为有的单独关税区的知识产权海关保护制度除了行政保护方式外，还包括刑事保护的方式。
尽管各国的知识产权边境保护制度存在不少差异，但总的来说，海关在知识产权保护方面能够发挥的作用可以归纳为知识产权海关保护的三个基本作用：制止已经发生的侵权、防止将来发生的侵权和为启动民事救济程序提供便利。在本案例的例1和例2中，海关保护便起到了“制止已经发生的侵权”并对侵权人产生了惩治与威慑，防止其再次从事侵权行为的作用；而在例3中，则体现了“为启动民事救济程序提供便利”的作用；例4的海关执法行为可以起到“防止将来发生的侵权”并教育和培训社会公众和权利人的作用。
2．近半个世纪以来，随着国际贸易的迅速发展，侵犯他人知识产权的非法货物的国际贸易量也呈上升趋势。为遏制国际贸易领域的侵权盗版活动进一步恶化的势头，世界各国在加强对知识产权的立法和司法保护的同时，也把知识产权保护的重点转向行政保护，特别是海关的边境保护方面。由于海关是国家进出境的监督管理机关，有能力对进出口货物实施有效的控制，在防止和制止侵权货物进出境方面可以发挥重要作用。大部分国家先后颁布了有关禁止侵权货物进出境的法律法规。特别是关税及贸易总协定的乌拉圭回合达成《与贸易有关的知识产权的协定》后，世界各国都先后对其国内法规进行了补充修订，赋予海关采取行政措施制止侵犯知识产权货物进出境方面的职权。
知识产权边境保护的国内法是一国知识产权战略或创新战略系统的支撑和保障性制度。在各发达经济体中，知识产权边境保护机制对本国的知识产权战略都具有关键作用（而不仅仅是“重要”或“参与”作用）。据世界海关组织（World Customs Organization，WCO）[13]统计，在欧洲90％没收的假冒货物是边境执法的结果，在全球70％没收的假冒货物是边境执法的结果[14]。我国2008年《国家知识产权战略纲要》中也十分重视知识产权海关保护的作用，专门规划了知识产权海关保护战略，具体内容为：“加大海关执法力度，加强知识产权边境保护，维护良好的进出口秩序，提高我国出口商品的声誉。充分利用海关执法国际合作机制，打击跨境知识产权违法犯罪行为，发挥海关在国际知识产权保护事务中的影响力”。所以，我国以海关保护为主的知识产权边境保护部门应当服务于本国外贸，服务于民族企业及其商品信誉，真正做到对保护权利人与维护社会公益的平衡，从而深入贯彻国家知识产权战略的目标与精神。
在例1中说明海关在边境环节对权利人的保护。在例2中案例则说明了在边境环节上，通过海关的行政执法和刑事司法两种方式的结合运用来规制侵权，保护知识产权。在例3中，就是权利人通过海关保护程序中止放行了该货物。然后，通过国内的民事司法程序来解决在边境上是否存在侵权行为的争议。例4则说明了知识产权边境保护是知识产权保护的方式之一。一方面，作为权利持有人应当主动地运用包括边境保护在内的各种保护方式来维护自身的利益；另一方面，作为通关主体的收发货人及其代理人（进出口企业、快递企业、报关企业和进出境旅客）则应注意通关货物、物品的知识产权状况，守法通关。
[1] 〔美〕诺内特和塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社，2004年，第35、60、87页。
[2] 黄勇、江山：“‘国家—市场’尺度下的反垄断法三十年——迈向‘自治—回应’型法”，《法学论坛》，2008年第5期，第17页。
[3] 朱秋沅：《知识产权边境保护制度理论与实务》，上海财经大学出版社，2006年，第7页。
[4] “天津海关依法没收一批假冒NIKE产品”，http：／／www．51cus．com／html／zscqv／alfx／054211131626196．htm，访问日期：2013年2月6日。
[5] 海关总署政法司知识产权处：“2011年中国海关保护知识产权十佳案例”，《中国海关》，2012年第6期，第46页。
[6] “南京海关扣留与nike近似的出口运动鞋”，http：／／www．51cus．com／html／zscqv／alfx／054211131640341．htm，访问日期：2013年2月6日。
[7] 狄晓燕：“石家庄海关重拳打击邮递渠道侵权”，《国际商报》，2011年5月5日，第A15版。
[8] 周培荣：“欧盟知识产权海关保护”，《中国海关》，2002第3期，第15页。
[9] WCO，Flow charts on border enforcement procedures（Malaysia），http：／／www．wcoomd．org／en／topics／enforcement－and－compliance／activities－and－programmes／ep＿intellectual＿property＿rights／information－repository－of－legislation－on－border－measures－for－counterfeiting－and－piracy－2012／～／media／7B841B578960460F94FA3D58A7E7BF10．ashx，Feb．7，2013．
[10] WCO，Flow charts on border enforcement procedures（United States），http：／／www． wcoomd．org／en／topics／enforcement－and－compliance／activities－and－programmes／ep＿intellectual＿property＿rights／information－repository－of－legislation－on－border－measures－for－counterfeiting－and－piracy－2012／～／media／4E9EDB5E8C5549278E77DC3AD1A288F9．ashx，Feb．7，2013．
[11] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。
[12] 香港海关：“保障知识产权”，http：／／www．customs．gov．hk／sc／enforcement／ipr＿protection／，访问日期：2013年2月7日。
[13] 世界海关组织的正式名称是海关合作理事会（the Customs Cooperation Council，CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府间、海关类的国际组织。为了进一步反映其全球性国际组织的性质，也为了进一步协调与WTO的关系，1994年第83、84届理事会会议上通过了一项议案，即将海关合作理事会采用“世界海关组织”（World Customs Organization， WCO）作为其工作名称（working name）。至此，海关合作理事会具有两个名称。“海关合作理事会”是该组织的正式名称，“世界海关组织”则是该组织的非正式的工作名称（鉴于当前称谓习惯，本书中使用“世界海关组织”或“WCO”作为对该组织的称谓）。
[14] WCO，A Key Player in the Fight Against Counterfeiting，http：／／www．wcoomd．org／en／online－services／ipm／new－article．aspx，Feb．7，2013．