知识产权边境保护法律关系的客体范围

三、知识产权边境保护法律关系的客体范围

《TRIPS协议》规定各关税区必须保护的客体有版权和有关权利、商标权。其他如地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露信息也可以成为边境保护的客体，属于各缔约方边境执法的选择性义务。

我国的2010年《知识产权海关保护条例》第2条规定：我国海关保护的知识产权应当是与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权相关的权利、专利权。具体包括：（1）国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标；（2）在世界知识产权组织注册并延伸至我国的国际注册商标；（3）国家知识产权局（包括原中国专利局）授予专利权的发明、实用新型、外观设计专利；（4）《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》成员国的公民或者组织拥有的著作权和与著作权有关的权利。

（一）商标专用权边境保护

1．商标专用权边境保护在各关境区的发展概述

知识产权边境保护制度起源于商标专用权的海关保护。到目前为止，商标专用权边境保护是各国知识产权边境保护中最主要的组成部分。现代的商标权边境保护制度始于美国。

（1）美国的商标权边境保护。

美国对于商标在进口环节的保护立法规定始于1905年[1]，相应的海关立法始于《1922年关税法》[2]。此后，对商标权进行边境保护立法分别规定于《1930年关税法》第1526节[3]与1946年《兰海姆法》第1124节[4]中。这两条立法在1978年美国海关制度改革之前，几十年都没有修改过。此后，1978年卡特总统签署的《海关程序改革与简化法案》[5]，并将该法案称为20多年来对于货物与旅客通关程序流程化的第一个主要立法[6]。该法案将由海关实施的商标权边境保护程序更加规范化，其中修改主要涉及两个方面：第一，将商标权边境执法中的“个人合理使用的豁免”予以更加严格的约束。法案规定：只有进口人在到达前30天内未享受过边境执法豁免，且携带入境的物品在《美国联邦政府公报》公布的数量与种类范围内才能适用“个人使用”豁免，而且如果此类进口物品在进口1年内出售，则该货物还会被海关没收。第二，规定了海关扣押的进口商标侵权货物的四种处理方式，且这四种处理方式之间有适用先后的逻辑顺序[7]。2008年经《优化知识产权资源与组织法案》修改后第18编（犯罪与刑事程序）第113章第2320节（h）款“转运与出口”[8]规定，任何侵犯商标权的货物禁止转运与出口都视为违反了《兰海姆法》第42节[9]，即《美国法典》第19编第1124节[10]。

（2）欧盟及其成员国的商标权边境保护。

由于当代欧洲的新经济发展慢于美国[11]，在知识产权边境保护方面，欧洲在知识产权边境保护制度上并不是先发的区域，其发展过程也略滞后于美国。

在当时的欧共体通过知识产权边境保护的统一立法之前，英国的国内法已经规定了对商标权的边境保护。英国在1968年修改其1938年《商标法》[12]时插入了第64A节“带有侵权商标的货物的进口限制”（restrictions on importation of goods bearing infringing trade marks）[13]，并在1970年就已经制定了专项的商标权海关保护条例[14]。当时欧共体成员国对于知识产权边境保护程序、条件等是不同的。英国在其最早期（20世纪六七十年代）的边境保护立法中，并不完全禁止侵权货物的进口，而是限制进口。此后，欧洲经济共同体于1986年第一次颁布了在关境区内统一适用的知识产权边境保护条例——“禁止假冒货物放行进入自由流通的措施的第3842／86号理事会条例”[15]（以下简称欧共体第3842／86号理事会条例），于1988年1月1日生效[16]。在此条例仅规定了在进口通关程序下保护商标权。该条例规定，边境执法是针对进口环节的“假冒货物”，这是指未经授权而带有商标的任何货物，而在成员国内或货物拟申报进口进入自由流通的成员国内，该有关货物的未经授权的商标与有效注册的商标相同，或者与有效注册商标在实质方面没有区别并因此根据该成员国的法律侵权了有关商标所有人的权利。

（3）日本的商标权边境保护。

虽然日本的知识产权海关保护的法律条文产生早于美国，但是日本最早的知识产权海关保护法律条文不能认为是现代的知识产权海关保护制度。这是因为：日本最早的知识产权海关保护法律条文的产生是出于外国的压力，而且除了简单的基本条文之外，没有具体的实施规则。

日本的商标权海关保护可溯源至1897年。与日本近代知识产权制度确立相适应，日本1879年制定了现行《关税定率法》的前身，即“旧《关税定率法》”。作为该法附录的《关税税率表》中的第三类禁制品里规定有“违反关于专利、外观设计、商标及版权的帝国法律的物品”的具体条文。这部海关法于1899年实施。1906年又增加了侵害实用新型权的物品作为禁制品，并将版权改为著作权。1910年归纳为“侵害专利权、实用新型权、外观设计权、商标权以及著作权的物品”，应该是当时比较完整的表述，以后40余年基本上停留在这一规定上，没有进一步具体化。

2．我国商标专用权的海关保护

在执法实践中，商标专用权的保护一直是海关执法的重点。在各类知识产权边境保护案件中，商标假冒行为也最为猖獗。自1995年我国开始提供知识产权边境保护时起，海关所查获的侵权案件中90％以上都属于商标侵权案件。不仅是中国海关执法属于这种情况，这也是世界各国海关保护知识产权的共同趋势。

我国《商标法》第3条的规定：“经商标局核准注册的商标未注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这两条立法明确划定了我国商标专用权的范围，也明确划定了受我国知识产权海关保护的商标专用权范围。

［案例］上海海关查获出口假冒“YAMAHA”摩托车案[17]

2004年4月12日，A有限责任公司委托上海航联报关有限责任公司，以一般贸易方式向海关申报出口至阿联酋60辆摩托车。4月13日，经吴淞海关查验发现，该公司出口的60辆摩托车发动机及车座上外商标显示“HONLING”字样，撕去外商标后显示出“YAMAHA”商标。经联系权利人，“YAMAHA”商标权利人雅马哈发动机株式会社确认摩托车为侵权货物。经海关调查发现，该批摩托车价值15 600美元，折合人民币129 480元。该案中，侵权当事人为逃避海关监管，在出口摩托车的发动机及车座上使用“HONLING”标贴作掩护，外表初看并无明显侵权迹象，企图蒙混过关；然而，细心的查验关员却发现了两个疑点：一是高档的皮质车座用材质低劣的标签来注明商标；二是发动机凹槽与商标标签尺寸不完全吻合，在摩托车这种长期户外使用的交通工具上却采用这种容易脱落的粘纸式标签来标明商标。果然在揭开“HONLING”标贴后，赫然显示标有“YAMAHA”商标。该公司行为已构成出口侵犯他人商标专用权货物的行为，根据《知识产权海关保护条例》的规定，上海海关对该公司作出了相应的行政处罚。

［问题］在本案中，A有限责任公司是否侵犯了“雅马哈”商标注册人的商标专用权？

［案例分析］

在本案中，A有限责任公司侵犯了“雅马哈”商标注册人的商标专用权。

通过对海关总署知识产权海关保护备案系统的查询，至2013年3月，雅马哈株式会社在海关总署共备案了六个种类的雅马哈商标专用权（具体情况见表6），其中包括用于第十二类商品上的商标专用权，核准使用的商品包括：“轮船、船、气垫车辆、飞机、铁路车辆、汽车、摩托车、自行车、儿童车、轮椅、人力车、雪橇（车）、独轮手推车、手推车、马车、自行车拖车、用于传送货物的缆绳运输设备等，其相应的零部件。”该商标专用权当前的备案终止日期为2019年3月。

在本案中，出口货物的收发货人未经商标注册人的许可，在同一种商品（摩托车）上使用与商标注册人所注册商标相同商标“YAMAHA”，因此侵犯了其商标专用权。这是一起典型的商标权边境侵权案件。由于该注册商标已在海关总署备案，因此海关可以对其实施主动保护。该案件的特殊之处在于：侵权人所用的侵权手法极其隐蔽，用“HONLING”标贴作掩盖了其侵权标志，给海关执法带来难度，但这不会改变收发货人出口侵权行为的法律定性。

3．驰名商标的特殊保护

驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标[18]。虽然对驰名商标的定义至今没有一个统一而权威的解释，但是我国商标法明确了驰名商标应该包含的因素。我国《商标法》第14条规定，驰名商标认定应当考虑的因素如下：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

（1）知名商标特殊保护的国际立法概述。

第一，《保护工业产权巴黎公约》的相关规定。

驰名商标是一个舶来品，诞生于1925年的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）[19]。在1925年海牙外交大会上，荷兰和保护工业产权联和国际局提出保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第六条之二。此后该条文经过一些技术调整[20]。当前，《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）第六条之二〔商标：驰名商标〕规定：“（一）商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者，也应适用本条规定。”虽然《巴黎公约》在驰名商标的保护上走出了决定性的一步，但也遗留了众多不清晰的问题，例如：驰名商标是否只有通过实际使用才可能产生知名度；保护的范围是否限于相同类似的商品；混淆是否是制止他人对其商标使用的唯一标准，等等。

第二《TRIPS协议》对驰名商标保护的发展。

《TRIPS协议》第16条对驰名商标的保护作了进一步明确的规定：第一，将驰名商标享有的特殊保护给予服务商标，第二，对驰名的注册商标给予跨类保护[21]。第三，对驰名的范围予以进一步明确，即驰名的范围应当以“相关公众”为准。

（2）我国《商标法》的相关规定。

我国于1981年正式加入《巴黎公约》，于2001年成为世贸组织的成员方，因此我国需要将《巴黎公约》和《TRIPS协议》的相关内容予以国内化。我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

根据上述规定，在我国驰名商标的保护分为两种情况：①对于未注册驰名商保护范围限于“同种或类似商品”；未注册驰名商标是没有注册但达到驰名程度的商标。由于这类商标没有注册，在包括我国在内的很多实行注册原则的国家，对其保护具有一定的特殊性[22]。最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条规定：“依据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”②已注册的驰名商标在我国可以获得的跨类保护。但是，这两种情况在知识产权海关保护领域中却出现了一定的问题。这将在下文的案例分析中予以讨论。

当前，假冒驰名商标或者知名品牌是假冒活动的最大特点。根据世界海关统计，在鞋帽、服装、电子产品，香烟等产品上的驰名商标存在着被大量仿冒的情况，且仿冒的严重程度日趋上升（具体情况见下表7）。

应当引起注意的是，我国被假冒的驰名商标中不仅是一些外国的驰名商标，其中80％—90％的案件是中国国内企业的产品被假冒。假冒国内产品的品牌目前已经成了一个非常严重的问题[24]。目前，有很多国内的自主品牌被国内其他企业所仿冒，这些假冒的产品出口到国外市场，不仅侵占了我国自主品牌产品的国际市场，还损害了我国产品的声誉，扰乱了我国的出口竞争秩序。因此，我国海关已经将打击假冒驰名商标的进出境货物作为执法的重点。

［案例］“片仔癀”驰名商标的海关保护案[25]

商务部认定的首批“中华老字号”产品之一——片仔癀，并于1999年在第五类商品上被认定为中国驰名商标。其海外销量占其总销售量的50％以上，已连续20多年位居我国中成药出口创汇首位，但多年来侵权产品的阴影频频侵袭，企业每年为此蒙受巨大损失。在海关的引导下，企业积极向海关总署申请了知识产权备案。2010年5月20日漳州片仔癀药业股份有限公司申请在药品、中西成药“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”和化妆品“片仔癀”商标权成功在海关总署备案，这意味着传承近500年的“国宝”“片仔癀”系列产品知识产权在进出口环节将享受海关主动保护“待遇”。这将大大减少“片仔癀”在海外市场屡受侵权的困扰，成为权利人建立“片仔癀”知识产权立体保护网的重要一环。

［问题］

1．“片仔癀”作为已在我国注册的驰名商标，可以获得我国海关怎样的边境保护？

2．当前我国知识产权海关保护立法对驰名商标的保护方面上存在着哪些问题？

［案例分析］

1．在我国的知识产权海关保护立法中，并没有对驰名商标的特殊规定。因此我国对于“片仔癀”之类的已注册驰名商标，是以商标法为依据，按照统一的知识产权边境保护程序条件进行执法。与普通商标保护的不同之处在于：“片仔癀”作为已在我国注册的驰名商标，我国在海关可根据《商标法》第13条的规定进行跨类保护，即当发现在与第五类商品不相同或不类似的进出境商品上存在使用“片仔癀”的情形，可以依申请或者海关依职权对“片仔癀”商标专用权进行保护。

2．当前我国知识产权海关保护立法对驰名商标的保护方面上存在如下问题。

（1）对于已注册驰名商标而言，海关的执法范围不明。

由于当前双轨制的驰名商标认定方法，使得我国的驰名商标数量很多。有评论戏称我国已经是世界上的“驰名商标”第一出产大国[26]。当前这种情况虽然有所改变，在行政认定方面，国家工商行政管理局于2003年颁布《驰名商标认定和保护规定》，废除了批量认定方法，实行驰名商标的“被动行政认定”与“个案行政认定”；在司法认定方面，最高法院2009年《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条规定：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。”该司法解释条文明确表达了驰名商标的按需认定或者个案认定原则。但是，由于以往通过行政和司法途径认定的驰名商标数量极众，新的驰名商标又不断地产生。例如：2012年商标局在商标管理案件中认定并公布了492件驰名商标，在商标异议案件中认定的27件驰名商标，商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的180件驰名商标[27]。一年之内通过行政途径就产生了699个驰名商标。面对数量如此之众的已注册驰名商标，海关执法实践面临如下困难：第一，海关很难掌握目前实时有效的驰名商标名录及其所适用的商品种类，也没有与商标局和司法部门建立信息沟通与交流的数据平台。第二，在依职权保护的方式下，海关的备案并不要求商标专用权人必须提供驰名商标的证明。因此，海关执法部门难以掌握哪些商标需要跨类保护，哪些商标只需要在同种或类似的商品上进行边境保护。第三，在依申请保护方式下，海关没有实质性识别驰名商标的权力，对于权利人提交的请求海关跨类别保护其商标专用权的申请，如果商标专用权人能够提交通过行政或司法途径被认定为驰名商标的证据，海关是否必须接受权利人跨类保护的申请。如果海关可以选择是否接受商标专用权人所提交的驰名商标证明，则有可能违反“个案认定、个案有效”的原则，也没有可以依据的选择标准。如果海关必须接受跨类保护的申请，容易引起在进出境环节的不正当竞争。例如，商标专用权人可请求海关禁止带有其商标标志或者商标标志主要部分的各种类别货物的进出境。这将严重影响到许多与商标专用权人所处产业不相同的企业的利益。

（2）对于未注册驰名商标而言，海关的执法依据不清。

首先，未注册驰名商标不能在我国获得海关的主动保护（依职权保护）。由于该驰名商标没有在我国注册，因此不可能在海关进行备案，那么也就不会获得海关的主动保护。这是因为只有国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标和在世界知识产权组织注册并延伸至我国的国际注册商标才可以在海关总署备案。

其次，未注册驰名商标很难在我国获得海关的被动保护（依申请保护）。根据2010年《知识产权海关保护条例》第2条的规定：“本条例所称知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权（以下统称知识产权）实施的保护。”也就是说，根据我国法律的规定，未注册驰名商标有权在同种或类似商品上获得保护。从理论上来说，未注册驰名商标权利人可以申请海关在边境上以“同种或类似商品”进行海关执法。实际上，对这类需求在实践中是很难操作的。这是因为我国2009年《〈知识产权海关保护条例〉实施办法》第14条规定，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口并要求海关予以扣留的（请求依申请保护的），除了应向货物进出境地海关提交申请书之外，有关知识产权未在海关总署备案的，还应当向海关提交国务院工商行政管理部门商标局签发的《商标注册证》的复印件。既然该驰名商标未在中国注册，何来《商标注册证》。既然没有《商标注册证》，商标权利人就提交不出齐全有效的法律文件，自然也不能够申请海关进行依申请的保护。

再次，未注册驰名商标海关保护的法律规定不明容易引起海关执法的困难。一些商标虽然未在我国注册但已经在国际市场或国外相关消费者群体中驰名，鉴于我国的加工贸易能力和潜力巨大的国内市场，这些未注册驰名商标的持有人会选择我国国内的企业为其加工货物并在国际和国内市场销售，或将带有此类商标的货物进口到我国市场进行销售。这就会产生OEM中的进出境侵权问题或者是平行进口问题。而这些问题如果我国有明确合理法律规定的话是可以解决的，或者不被视为侵权。

最后，未注册驰名商标和已经注册的商标发生冲突的情况下海关执法的困局。如果未注册商标已经有相当的知名度，而相同或近似的已注册商标却已在我国海关总署备案。对于备案的商标海关应当进行主动保护，但是如果一旦发生主动保护，对于未注册的“可能”驰名商标而言是一种不公平的执法，海关将处于尴尬境地。例如：“TIGER”汽油发电机组（属于第七类）在国际市场上具有一定的知名度，却在同类商品上的“TIGER”商标尚未注册。在我国出口的大宗机电产品中，同类商品却有四项知识产权与它密切相关，而且在海关总署均有备案，福建泰格动力机械有限公司拥有第七类商品“tiger及图形”组合商标专用权。南通泰格动力机械有限公司拥有第七类商品“太格Tiger及图形”组合商标专用权。此外，福安某电机公司法定代表人黄纯拥有“汽油机组（TIGER950）”的外观设计专利权，其备案的汽油发电机组图片含有“TIGER950”等字样。福建泰格法定代表人黄华堂拥有“汽油发电机（组一）”的外观设计专利权，其备案图片为福建泰格TIGER950型发电机组的外观，但备案内容不涉及“TIGER”及虎形标志，规格型号等文字图形部分[28]。这种情况对海关执法产生了困扰，这是因为无论海关对已注册商标还是未注册商标（已经有一定的知名度，但没有被认定为驰名商标，海关也没有权力认定驰名商标）进行执法，都会对另一方产生不公平的后果，但如果海关不对已在海关总署备案的商标进行主动保护，则有行政不作为之嫌。

（二）专利权边境保护

世界上一些国家并没有将外观设计、实用新型与发明专利放入同一部立法中进行保护，但鉴于我国的专利制度包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，因此在下文“专利权边境保护”部分的论述中，也包括了实用新型和外观设计的边境保护。

1．专利权边境保护的国际法

20世纪八九十年代以来，在全球化的大背景下，技术作为一种重要的生产要素，其创新发展和跨国转移对全球财富的生产和分配产生了深远影响，使得知识产权从传统的国内问题演变成影响国家与国家之间关系的国际问题[29]。目前占世界人口75％的发展中国家，只拥有全球3％的发明专利，而占世界人口25％的发达国家，却拥有全球97％的发明专利[30]。48个世界上最不发达国家[31]中约58％的国家无专利申请[32]。因此，发达国家出于保护自身的经济利益和技术垄断优势，积极地在全球推行高标准的专利权保护制度，包括专利权边境保护制度，同时这些国家也成为高标准专利权国际保护的最大受益者。

（1）《TRIPS协议》的相关规定。

由于发展中国家对于高标准知识产权边境保护要求的反对，也由于专利权保护的高技术特性，对执法水平与能力有着很高的要求，使得强调通关速度与效率的即决式边境执法很难达到这一标准。因此，《TRIPS协议》并不强制性要求成员方为专利权实施边境保护，其规定：“工业品外观设计、专利、集成电路布图设计等可以成为边境保护的客体。”因此，对于专利权的保护是WTO成员方的选择性义务。

（2）WCO的软法性规定。

WCO在其1995年《知识产权海关保护示范法》中就建议边境执法适用于产品或方法专利和工业设计。其在2004年《知识产权海关保护示范法》再次肯定边境执法应当包括对发明专利以及其他技术性知识产权的保护。

（3）ACTA的相关规定。

《ACTA协定》第二章第三节“边境措施”第13条“边境措施的范围”的注释将专利和未披露信息的保护排除在边境措施的适用范围之外[33]。

2．专利权边境保护的关境区立法

（1）美国的专利权边境保护。

美国专利权边境保护的立法依据是其1952年颁布的《专利法》第271条[34]。该条规定，除规定的例外，任何人未经授权，在专利有效期内向美国进口任何该专利发明，将构成专利侵权。但是，在美国海关的执法依据——《1930年关税法》与《美国联邦法规》第19编中却不能找到相应的条文。在337条款出现以前，美国海关对于专利权边境保护问题一直没有执法程序性规定，因此美国海关从未做出过保护专利权的边境保护行政决定。而且，当时美国也没有对专利权予以保护的边境制度。此后，美国海关一直没有获得主动实施专利权保护的职权，但可以提供专利监测服务。美国海关所提供的专利检测是根据专利权人的要求，对进口货物中有嫌疑的专利侵权所做的监测，即根据美国海关条例第12．39a条规定进行的“专利监测（Patent Survey）”，在专利监测中，海关不能扣留任何货物，但能够从货物中提取样品以确定货物是否可能侵权，如果发现可能侵权，海关会向专利权人提供进口人的姓名和地址。

美国对专利权的边境保护是通过337条款实现的，根据337条款美国海关具有执行权。美国《1988年综合贸易与竞争法案》第三部分“知识产权保护”[35]修订后的337条款成为美国阻止外国侵犯美国的知识产权的产品进入美国，以防止其对美国知识产权优势与市场利益造成损害的贸易保护措施。根据该节规定，美国国际贸易委员会（The United States International Trade Commission，ITC）可以主动或者根据投诉调查进口贸易中的知识产权侵权情况，并可下达拒绝进口令（Exclusion Order），由美国海关执行。这就是美国知识产权边境保护的337条款保护模式，其将专利权也纳入了边境保护的范畴，以更加效率与便捷的方式为本国权利人提供利益保障。

（2）欧盟的专利权海关保护。

1994年第3295／94号部长理事会条例将边境保护扩展适用于假冒、盗版以及侵犯设计权的货物。在1994年立法时，欧盟曾对是否要在边境保护保护中增加专利的保护引起过争论。虽然欧盟充分认识到专利权保护对于其当代经济的发展至关重要，但是欧盟委员会考虑到对于海关来说，扣留专利侵权产品在技术上过于困难；而且对于专利侵权的认定比可以主要通过视觉比对的商标与版权侵权认定更为困难；此外，1994年立法已经引入了新的边境保护的权利（版权），因此，最好在欧共体层面要进行循序渐进的立法。因此，在1994年立法时并没有将专利权的边境保护列入立法范围。

五年后，对于专利权予以保护的需求压倒了专利权边境保护困难的顾虑，从而使得专利权保护进入了欧盟边境保护的制度范畴。1994年第3295／94号部长理事会条例在经1999年修改后，进一步扩展适用于专利权、药用产品补充保护证书[36]和植物保护产品的补充保护证书[37]。但是，欧盟委员会对于专利权边境保护的困难度的考虑却得到了实现执法数据的证实。2000年，也就是该条例修改后的第一年，对于专利的边境保护只占到整个边境保护案件数量的1％[38]。

此后，在2003年的“关于针对涉嫌侵犯特定知识产权的海关行为及针对侵权货物的处理措施的（EC）第1383／2003号部长理事会条例”中，欧盟进一步扩大了保护的范围，对专利权、药品补充保护证书、植物保护产品补充保护证书提供保护。

在2011年5月24日公布了《关于海关保护知识产权条例》的修订草案[39]中，又再次将保护范围扩至设计权、专利权、药品的补充保护证书、保护植物产品的补充保护证书、实用新型权等。

（3）日本的专利权海关保护。

日本的知识产权海关保护可溯源至1897年。与日本近代知识产权制度确立相适应，日本于1879年制定了现行《关税定率法》的前身——旧《关税定率法》。作为该法附录的《关税税率表》中的第三类禁制品里规定有“违反关于专利、外观设计、商标及版权的帝国法律的物品”的具体条文。这部海关法于1899年实施。1906年又增加了侵害实用新型权的物品作为禁制品。1910年归纳为“侵害专利权、实用新型权、外观设计权、商标权以及著作权的物品”，应该是当时比较完整的表述，以后40余年基本上停留在这一规定上，没有进一步具体化。20世纪50年代至70年代，在日本实行“贸易立国”战略阶段，日本的边境保护制度仅作了微调，适度提高了边境保护的标准，其专利权的边境保护制度并没有很大变化。但是到了20世纪80年代至90年代，日本开始从“贸易立国”战略调整为“科技立法”战略。在知识产权方面，从以外观设计为主的改进型技术向独立的发展创造转变，从传统的追求专利数量到注重专利质量转变，大大加强了科技创新对日本经济发展的重要作用[40]。

日本在2002年开始酝酿对专利权边境保护的改革。其采取的措施称为“专利权进口禁止声明制度”。其内容是一旦企业提出禁止进口的要求，即可通过海关要求专利厅在三个月内对是否侵权的事实予以判断。如果是侵权，则海关即可采取禁止进口或者货物退运或没收的措施。此措施的最大特点是只需专利厅的判断即可禁止进口，而原制度的做法是只有法院裁决认为是侵权时海关才能禁止进口。按照新措施禁止进口后，最终裁决也可能存在没有侵害专利权的情况。因此考虑到收发货人可能受到的损失，海关要求提出“禁止进口”要求的企业提交担保[41]。

2003年4月开始，为了强化对专利权、设计权的保护措施。日本财务省专门铺设全国各地海关和专利厅之间的电脑专线，根据专利厅提供的专利目录可以迅速辨别某个商品是否属于假冒商品[42]。

（4）中国的专利权海关保护。

在“专利权边境保护”方面，我国的专利制度与知识产权海关保护条例的规定如下：

第一，根据我国《专利法》的规定，专利权是专利权人实施其专利的独占权利，也是阻止他人实施其专利的权利。对于发明和实用新型而言，专利权具体包括：制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的权利或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。同时，专利权人也有权禁止任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于外观设计而言，专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品[43]。因此根据进口权的规定，我国专利权人可以禁止他人未经其许可，为生产经营的目的进口其专利产品，或者进口依照其专利方法直接获得的产品。国家知识产权局公布并于2011年2月1日开始实施的《专利行政执法办法》将《专利法》的“进口权”行政执法规定予以细化。该《办法》规定：“管理专利工作的部门处理涉及进出口货物的专利案件的，可以请求海关提供协助。”其中第41条第5款规定：“侵权人进口专利侵权产品或者依照专利方法直接获得的侵权产品的，责令侵权人立即停止进口行为；侵权产品已经入境的，不得销售、使用该侵权产品或者以任何其他形式将其投放市场；侵权产品难以保存的，责令侵权人销毁该产品；侵权产品尚未入境的，可以将处理决定通知有关海关。”我国2010年《知识产权海关保护条例》也因此规定：“知识产权主管部门处理涉及进出口货物的侵权案件请求海关提供协助的，海关应当予以协助。”

第二，我国知识产权海关保护所适用的权利范围超过了《专利法》规定“专利权”的范围，也超过了《TRIPS协议》的要求。自1995年我国颁布了第一部《知识产权海关保护条例》起，我国在“进出口”环节都提供专利权的边境保护，而不仅是保护权利人的“进口权”。对于发明专利、实用新型专利和外观设计专利的边境保护统一适用和商标专用权和著作权一样的边境保护程序。这些规定至今没有根本改变。因此，从初建知识产权边境保护的国内制度起，我国的立法标准就高于《TRIPS协议》的要求。

第三，1997年3月11日海关总署和中国专利局联合制定发布了《关于实施专利权海关保护若干问题的规定》。该《规定》强调了在专利权海关备案、专利权涉嫌侵权的海关调查等方面双方的合作。例如，该《规定》第6条规定：“海关依照《知识产权海关保护条例》第20条的规定对涉嫌侵犯专利权的货物进行调查时，可以要求其所在地有管辖权的专利管理机关协助对货物的侵权状况进行技术性判定，专利管理机关应给予协助。所做的技术判定应出具技术判定书。”此后，我国2010年《知识产权海关保护条例》第21条规定：“海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查，请求知识产权主管部门提供协助的，有关知识产权主管部门应当予以协助。”因此，我国海关在对专利权进行边境执法时，可以寻求知识产权行政管理部门的协助。但是，《知识产权海关保护条例》和《专利行政执法办法》都没有进一步规定知识产权行政管理部门协助海关执法的具体方式、载体与程序。

［案例］HL公司申请海关保护其“一种软管灯改良结构”专利权案

2010年8月9日，HL电子实业电子有限公司向A海关提出知识产权保护申请，称一批涉嫌侵犯其专利的灯具即将向海关申报出口，并提供了权利证明、侵权事实存在的证据等相关资料。其中，其申请保护的权利为“一种软管灯改良结构”，海关备案号为P2010－×××××。A海关经初步审核，认为其申请符合《知识产权海关保护条例》第13条规定，即对该票货物下达了布控指令。8月10日，该批货物报关出口，A海关根据布控指令实施了查验并中止放行。之后，发货人中山市GJ灯饰城有限公司提出异议，说明该项专利已被宣告无效，并提供了国家知识产权局专利复审委员会第15058号《无效宣告请求决定书》。该决定书内容显示，此项专利权被宣布全部无效。根据《专利法》第46条第2款的规定，当事人有权自决定书送达之日起3个月内向人民法院起诉，截至海关受理HL电子实业电子有限公司的海关保护申请时，该诉讼时效期间并未届满[44]。

［问题］海关是否应当对涉及“一种软管灯改良结构”专利的GJ灯饰城有限公司的货物进行海关执法？

［案例分析］

对于海关是否应当对涉及“一种软管灯改良结构”专利的GJ灯饰城有限公司的货物进行海关执法的问题，存在着争论。

由于权利人向海关申请知识产权保护时，国家知识产权局专利复审委员会第15058号决定书虽然已对该项专利宣告无效，但当事人对国家知识产权局专利复审委员会“宣告无效”决定书的诉讼时效期间并未届满，该项权利是否失效仍处于不确定状态。所以，有人认为海关应当对“一种软管灯改良结构”专利提供海关保护，也有的人认为被宣告无效的专利权应视为自始即不存在。而海关实施知识产权保护的前提是受保护的权利必须合法、有效，既然该项权利因宣告自始无效，因此海关不应对其采取保护措施。

对于本案中海关执法的两难境地是由于我国专利基本制度所造成的，同时也是由于我国知识产权海关保护制度没有考虑到专利权的特殊性，未将其保护程序与商标专有权和著作权边境保护区分开来所造成的。因此，建议如出现此类争议，海关不应介入双方之间的争议，而是要求权利人通过司法程序予以解决。例如，可以要求权利人自中止放行通知送达之日起不超过10个工作日内，向人民法院申请采取临时措施（司法机关有权采取临时措施防止侵权嫌疑货物进入商业渠道）；如时限已到而人民法院未给予临时救济，只要符合所有其他通关条件，则收发货人有权在交纳一笔保证金后要求予以放行。如权利人未能在这一合理期限内行使诉讼权，则该保证金予以解除[45]。对于专利权海关执法的困难将在本书第四章第二部分中进行专题讨论。

（三）著作权边境保护

1．著作权保护概述

广义的著作权包括著作权和著作权邻接权。著作权是指著作权人依法对文学、艺术、科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利，包括人身权利和财产权利。受我国《著作权法》保护的作品类别包括：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）电影作品和类似电影的方法创作的作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。著作权邻接权是指作品的传播者就其传播作品的过程中付出的创造性劳动和投资所享有的权利。作品的传播者一般包括表演者、录音录像制作者、广播电台电视台。在我国，作品的传播者还包括出版者[46]。

2．著作权边境保护的国际发展

目前，对著作权和著作权邻接权提供海关保护是各国的通行做法。《TRIPS协议》规定各关税区必须保护的客体有版权和相关权利。

（1）欧盟。

欧共体1988年第3842／86号理事会条例仅禁止侵犯商标权的货物进口，这一规定不能满足《TRIPS协议》的国际义务，因此，1994年第3295／94号部长理事会条例将边境保护扩展适用于假冒、盗版以及侵犯设计权的货物。此后，著作权及著作权的邻接权就一直属于欧盟海关的边境执法的客体。

（2）日本。

日本1879年制定了现行《关税定率法》的前身旧《关税定率法》。作为该法附录的《关税税率表》中的第三类禁制品里规定有“违反关于专利、外观设计、商标及版权的帝国法律的物品”的具体条文。这部海关法于1899年实施。1906年又增加了侵害实用新型权的物品作为禁制品，并将版权改为著作权。此后，日本于1970年颁发了现行的著作权法。同年，针对当时录音、唱片业等的发展情况，日本海关保护对于进口禁制品增加了对侵害著作权邻接权货物进行边境执法的规定。2003年日本将著作权保护适用的海关程序扩展到进口、出口、转运和行邮渠道。

（3）美国。

在1976年以前，美国并不存在对版权予以保护的边境执法制度。美国现行版权法是1976年制定的、1978年实施的《版权法》（以下简称1976年《版权法》）。在1976年立法之初，版权边境保护制度主要集中于该法的第501节[48]、第506节[49]、第601节[50]、第602节[51]、第603节[52]。此五项规定，一方面规定了对版权，特别是音像制品的保护，另一方面也规定了一些合理使用与非商业性使用的例外。其中，第506节“刑事违法”中规定故意欺诈性地为分销而进口带有版权标示或文字的任何人承担罚金2 500美元的刑事责任[53]。1996年《反假冒消费者保护法案》对1976年版权法的第603节进行了修改[54]，规定版权侵权货物的处置方式不再允许退运出境。1993年《北美自由贸易协定执行法案》在第1595a节（c）款中专门增加了“对违反《兰海姆法》、《版权法》及美国法典第18编‘犯罪与刑事程序’有关规定的货物，可以扣留并没收”[55]。通过该条使得美国法典第18编“犯罪与刑事程序”中有关版权侵权行为列入了海关执法的范围。2008年《优化知识产权资源与组织法案》第105条明确规定在出口环节假冒盗版货物违反法律，同时，出口、进口盗版货物属于版权犯罪。此外，对于版权侵权，《法案》授权国土安全部可以制定条例以授权表演者有权由美国海关对可能构成未经许可而固定其现场音乐表演的声音与影像的复制品或录音制品的进口做出通知[56]。

此外，美国的337条款也可以对版权提供边境保护。根据337条款的规定，将货物扩展到进口至美国或为进口至美国国内销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权。

3．中国的著作权海关保护

中国海关也对著作权和著作权的邻接权提供保护。1994年7月5日，国务院发布《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》。根据《决定》的精神，1994年9月1日，海关总署发出公告，宣布侵犯受中华人民共和国法律和行政法规保护的知识产权的货物禁止进出境。1994年9月6日，皇岗海关在快递渠道查获了我国第一起进出口侵犯知识产权货物案件，查获盗版CD 4 750张。自1995年中国颁布第一部《知识产权海关保护条例》以来，著作权和著作权邻接权都是中国海关边境保护的客体。

［案例］行邮快件渠道查获的著作权侵权数案

例1：2003年1月23日，广州海关驻邮局办事处的快件监管现场。某邮局委托某速递公司向海关申报出境11票快件，填写KJ2单（指专门适用快件B类物品的报关单），申报品名为“SAMPLE OF DOCUMENTS”。经查验，实为CD碟、VCD碟及DVD碟3 991张，经鉴定为盗版音像制品，案值约人民币1万多元。此类案件特点：收寄物品多因涉及国家贸易管制政策，需提供有关部门的《音像制品出口证明》，寄件人往往为逃避海关监管，采取伪报品名或藏匿的方式，企图蒙混过关。海关查缉经验认为：注意分析不同详情单之间的内在关联性以及详情单上笔迹的异同；对“化整为零”式的出口侵权行为进行动态分析，以加强对现场查缉行为的针对性。海关查处的困难：邮寄渠道查获的涉嫌侵权音像制品，一般数量较少，权利人出于自身利益的考虑，权衡投入与收益，较倾向于放弃保护。长此以往，将严重挫伤现场海关员工工作积极性与主动性，带来负面影响[57]。

例2：2006年8月，宁波海关在浙江宁波栎社国际机场，分别在乘机前往香港的一法国籍旅客和美国籍旅客的行李中查获大量盗版光碟，其中有《达·芬奇密码》、《玩具总动员》、《铁达尼号》、《虎口脱险》等众多在国际上享有盛誉的影视大片，共计96张。据这两名外籍旅客交代，这些碟片是他们在国内一些超市和音像制品店购得，本以为是正版音像制品，想带出境后供自己和家人欣赏，在通过海关X光机检查，被海关告知后才知道这些都是盗版光碟。宁波海关相关工作人员称，宁波海关已在宁波空港口岸查获多批各类盗版光盘，盗版多的主要原因是因为中国境内个别超市和商店还存在出售盗版音像制品现象，所以旅客携带盗版光盘进出境在宁波时有发生[58]。

例3：大连海关2011年1月5日在对出境航班进行监管时，发现了一名企图“蒙混过关”的旅客。据当值海关关员介绍，通过X光机，海关发现该名旅客的行李箱中放满了光盘。经过开箱彻查，证实该批光盘均为国内热映的电影和电视剧，包装完好，总计300多张，其中《让子弹飞》、《赵氏孤儿》、《大笑江湖》等影片各有30余张。于是，海关将盗版光盘全部扣留并将进行进一步调查[59]。

［问题］请谈谈我国著作权海关保护中存在的问题及其发展方向。

［案例分析］(https://www.daowen.com)

在中国海关实施边境保护的早期，对著作权保护的成果占整个知识产权海关保护成果的比例较高。但近年来，中国海关对著作权的保护站所有知识产权保护的1％左右，所查获的侵权商品主要是CD和DVD。各国海关对著作权保护的比例占整个知识产权保护成果的比例一般都不高，例如，按扣留货物的数量进行统计，2012年日本海关对著作权和著作权邻接权的保护占整个保护成果的7％左右（详见表8）。2011年欧盟海关对著作权的保护占整个知识产权海关保护成果的1．12％，所查获的著作权侵权商品也主要是CD和DVD[60]。

由于我国实行现代著作权保护制度的历史较短，版权工作的制度建设和管理水平、版权保护水平总体上处在中级阶段，侵权盗版行为较为多发，在一些地区和领域还相当猖獗。目前我国实施创新驱动战略，其中强调以战略性新兴产业、文化创意产业为重点。如果希望文化创立产业能够得到国际性的发展，拓展海外市场，则我国海关需要加强著作权边境保护。海关著作权执法的标的不应该局限于CD和DVD等，而应当包括文化、娱乐等产业的创造性作品及其周边产品的保护。例如，对于动漫作品的角色形象及其产生的衍生商品实施著作权海关保护，从而保证文化创意产业具有足够的利益驱动。

［案例］著作权边境保护与商标权边境保护的冲突[61]

A接插件厂于2004年12月向海关总署提出了DDK注册商标的海关保护备案申请，已经海关总署核准（备案号：T2005－06406）。该商标主要用于电器接插件等商品。

2005年，日本B电子工业株式会社也向海关总署提出了DDK标志图的著作权备案申请。该株式会社在慈溪市A接插件厂申请商标注册前，曾向中国国家工商局商标局申请DDK商标注册，但被国家商标局以“与DDK近似”为由予以驳回。B电子工业株式会社目前已经在中国设立企业生产带有DDK商标的电器接插件的工厂，并将大量出口。为避免因A接插件厂申请海关保护导致其出口产品被海关扣留，日本第一电子工业株式会社将DDK版权在国家版权局登记，并在海关备案。该备案申请已被海关总署核准（备案号：C2005－06543）。

［问题］在本案中，海关对于分属于不同权利人的“DDK”商标和“DDK标志图”著作权进行边境保护时是否会出现矛盾？

［案例分析］

在本案中，B电子工业株式会社向我国商标局申请DDK商标未成，但A接插件厂向我国商标权申请DDK商标时获得了授权，并在海关总署申请了商标权保护备案。为了避免其电器接插件因A接插件厂申请海关保护而被海关扣留，也为了避免其他第三人的可能发生的侵权，就向国家版权局就DDK标志图申请著作权登记，并通过了国家版权局的登记，B电子工业株式会社藉此向海关总署申请著作权保护备案，海关总署也因此接受了B电子工业株式会社的备案申请。两个标志极为相似，适用的产品类型相同。

上述状况给海关执法带来极大困扰。如果海关在查验中发现两个权利人以外的第三人作为收发货人的电子接插件产品上带有“DDK”标志时，就可能会涉及两个权利人的商标权和著作权保护问题，如果收发货人又无法提交任何一家权利人出具的授权资料，海关只能分别通知两家权利人，并根据权利人回复与提交担保的状况采取相应的措施。如果海关查验进出口货物使用“DDK”标志是A接插件厂或B电子工业株式会社的其中一方权利人作为收发货人，而另一方申请海关保护，则海关更难对此作出处理。

这样就生出了许多矛盾，在权利人有多个的情况下，尤其是商标权和著作权发生冲突时，海关到底要保护哪个权利人的利益？不同的权利人对于同一案件可能众说纷纭，牵扯不清，使海关调查陷入困境，耗费有限的执法资源。虽然我国《商标法》第9条规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案中B电子工业株式会社虽然就DDK商标申请在先，但并没有获得授权。该条并不适用，而且依靠海关的权责范围是不能解决上述困境的，因为海关不能在权利冲突的情况下最终确定权利的归属，从根本上解决权利冲突。权利人欲解决权利冲突，应当依靠司法程序或国内其他的行政程序。海关对司法机关予以协助，或根据国内其他行政程序的结果作出处理。

因此，该案中著作权边境保护与商标权边境保护存在着冲突，要解决上述冲突，凭海关一家之力是不行的。由此案看出，只有国内的知识产权行政机关或司法机关解决了上述冲突，做好知识产权边境保护与国内的知识产权保护的衔接，海关才能顺利地履行知识产权边境保护的职责。

（四）特殊标志的边境保护

1．特殊标志保护概述

特殊标志是指经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字或图形组成的名称、会徽或吉祥物等标志[62]。

特殊标志属于一种识别性标志。特殊标志与商标的主要区别有两个方面。第一，使用目的不同。商标的主要目的是用于商品或者服务上，即直接为商业目的而使用，而特殊标志本身主要是用于公益性活动，与商品和服务没有直接关系；商标往往与特定主体相联系，而特殊标志往往是与特定公益性活动相联系[63]。第二，与商标权保护范围的不同。受商标权保护的商标总是单个的商标标志，而不可能是一揽子的标记；与商标权总是保护单个的商标不同，世博标志权保护的是一揽子的标记，是法律一次性地赋予一揽子世博标志享有独占使用的权利[64]。

由于特殊标志与商标的前述区别，为了加强对特殊标志的管理，推动文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的发展，保护特殊标志所有人、使用人和消费者的合法权益，需要单独立法，根据特殊标志本身的特征而确定相应的保护和管理制度。一般来说，世界博览会、奥运会、亚运会等大型活动的举办国或者相关的国际组织都会通过制定专项法律等，以实现对世界博览会、奥运会、亚运会等的特殊标志专有权的全面保护[65]。目前我国有1996年的《特殊标志管理条例》对特殊标志的保护与管理作出一般规定。同时，政府也针对一些特殊标志颁布了诸如《奥林匹克标志保护条例》、《世博会标志保护条例》、《亚洲运动会标志保护办法》等行政法规规章对具体的特殊标志进行针对性保护。目前在边境保护实践中，在海关备案，受到海关保护的特殊标志主要是奥林匹克标志和世博会标志。

2．奥林匹克标志的海关保护

2002年4月1日，《奥林匹克标志保护条例》施行，其中授权海关在边境环节对奥林匹克标志实施保护。2002年4月3日，海关总署就发布了“有效实施海关对奥林匹克标志保护的相关措施”。其中规定：“自2002年4月1日起，海关对奥林匹克标志权利人根据《奥林匹克标志保护条例》享有并在海关总署备案的奥林匹克标志专有权（以下简称奥林匹克标志专有权）实施保护。海关发现涉及奥林匹克标志专有权的货物即将进出境的，有权要求收发货人申报其合法使用奥林匹克标志的状况并提交有关文件或者证据。海关认为进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的，应当予以扣留。海关经调查，认为进出口货物侵犯了奥林匹克标志专有权的，应当依法予以没收并对收发货人处以罚款。”[66]

2002年4月11日，《奥林匹克标志保护条例》刚实施10天，福州海关就查获了中国海关第一起侵犯奥林匹克标志案件。当时，该关发现某进出口有限公司申报出口的27 264双拖鞋涉嫌违法使用了奥林匹克标志，随即予以扣留并通知了北京第29届奥运会组委会。4月13日北京奥组委正式来函确认：该批货物使用的奥林匹克标志未获得合法授权，属于侵权产品。

此后，2002年5月20日，2003年8月7日，2006年5月31日，海关总署三次公布了《奥林匹克标志专有权备案目录》和有关备案情况。此后，海关总署共为北京奥组委办理了130多项奥林匹克标志专有权的海关保护备案。

3．世博会标志的海关保护

2004年12月1日，《世界博览会标志保护条例》施行，其中授权海关在边境环节对世博会标志实施保护。根据国务院2004年10月20日颁布的《世界博览会标志保护条例》（同年12月1日生效），有七种用途被认定为是商业用途：用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；用于服务业；用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；销售、进口、出口含有世界博览会标志的商品；制造或者销售世界博览会标志；作为字号申请企业名称登记，可能造成市场误认、混淆的；可能使他人认为行为人与世界博览会标志权利人之间存在许可使用关系而使用世界博览会标志的其他行为。

上海世博局在国家工商行政管理总局备案了61个世博会标志（除国际展览局局旗标志和个别图形标志的指定颜色标志外，均已在海关备案），其中可以被社会公众申请使用的标志有近30个，如“中国2010年上海世界博览会”、“城市，让生活更美好”、“上海世博会事务协调局”以及相应的英文翻译等；其次是上海世博会的吉祥物“海宝”；此外，还有上海世界博览会志愿者标志、志愿者口号、组织者主要建筑名称；以及上海世博会票务标志。将世博会标志用于上述7种商业用途，必须事先向上海世博局提出申请，取得许可后方可使用，否则将构成侵权。世博会吉祥物“海宝”是上海世博局已在海关进行了知识产权备案的世博会标志之一，将其用于商品包装以及含有吉祥物标志的商品出口，都必须取得上海世博局的许可。

4．滥用特殊标志的行为

（1）滥用奥林匹克标志的行为。

《奥林匹克标志保护条例》第12条规定，进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的，由海关参照《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定的权限和程序查处。

（2）滥用世博会标志的行为。

《世界博览会标志保护条例》第12条规定，侵犯世界博览会标志专有权的货物禁止进出口。世界博览会标志专有权海关保护的程序适用《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定。

［案例］海关保护特殊标志权数案

例1：2007年11月8日，青岛流亭机场海关查获一起侵犯北京2008年奥林匹克运动会标志专有权案件，涉案物品为带有奥运标志的手机挂件饰品，共计214件，侵犯北京2008年奥林匹克运动会吉祥物“福娃”图样和“北京2008”字样的专有权。当日，流亭机场海关在对青岛至日本的航班进行监管时，通过综合分析航线、旅客特征等风险要素，确定一名女性旅客为重点监管对象，随后对其行李物品进行X光机检查和彻底开包查验，在其随身携带的深色拉杆箱中发现大量带有北京2008年奥运会吉祥物“福娃”图样、“北京2008”字样、奥运五环和中国印标志的挂件饰品、纪念品和T恤衫。经海关调查，纪念品和T恤衫为当事人从某酒店购买，均能提供相关发票和北京奥组委授权委托证明，海关在验核其购买发票和奥运授权证明后予以放行。其余214件带有“福娃”标志和“北京2008”字样的挂件饰品为当事人从某不法商贩处廉价购得，无法提供正规发票和证明。经与第29届奥运会组委会法律事务部取得联系，确认该物品是“商家未经奥组委许可销售的含有奥林匹克标志的商品”。流亭机场海关按照规定采取了知识产权边境保护措施，将侵权物品全部没收处理。这是青岛海关开展“龙舟行动”以来查获的首例侵犯北京2008年奥林匹克运动会吉祥物“福娃”专有权案件[67]。

例2：2010年4月23日，中山某进出口有限公司以一般贸易方式向拱北海关隶属中山海关驻神湾办事处申报进口“沉静洋甘菊茶／茶包、芙香草莓果茶／茶包”2 400盒，申报货值7 896美元（折合人民币53 901．29元）。海关关员在对该票货物进行单证审核时发现在该批货物的台湾供货商所提供的发票中有“EXPO”、“世博花茶礼盒”字样，遂决定对该票货物实施彻底查验。海关经查验发现，该票货物外包装茶和玻璃瓶身标签印有“中国2010年上海世界博览会”字样及会徽、口号，涉嫌侵犯上海世博会事务协调局在海关总署备案的世界博览会标志专用权。2010年4月29日，上海世博会事务协调局向海关确认该批货物侵犯其在海关总署备案的世界博览会标志专有权[68]。

［问题］

1．请谈谈我国特殊标志海关保护的特点有哪些？

2．当前我国特殊标志海关保护存在哪些问题？

［案例分析］

1．例1中的货物属于侵犯奥林匹克标志的特殊标志专用权的行为。例2中受到海关保护的特殊标志是世博会标志。我国特殊标志海关保护具有以下两个特点。

第一，阶段性的特点，有关案件往往密集发生于“在全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动”举行前后的一段时间内。例如，在奥运会和世博会举行前后的一段时间内，海关查获侵犯奥运标志和世博标志的货物较多。例如，在上海世博会开幕一个月后，上海海关累计查获境外侵权世博纪念品逾万件。从上海海关已查获的案件看，境外涉博侵权呈现三个特点，一是均在进口环节被查获，二是均在空运渠道被查获，三是涉案商品以世博宣传品、工艺品为主。随着世博园区内各项活动的举办，与活动相关的宣传类、礼品类商品进口逐渐增多，进口商品侵权风险持续上升，而空运已成为世博会侵权产品的重要通道[69]。待此类大型群众性活动结束较长一段时间后，有关案件就较少发生。例如，在2012年，中国海关就没有发现侵犯2008年奥运标志和2010年世博标志的货物。

第二，强化保护的特点。对于两类特殊标志，出于保护社会公益的目的，海关都进行了强化保护。例如，对于世博会知识产权的保护，除了上海海关是重点、核心之外，海关总署还在上海周围深挖了一条“环沪护城河”，周边的南京、杭州、宁波、合肥、南昌、青岛、武汉等7个海关也将协同配合，形成了外围安全屏障，共同构筑了一个“环沪世博知识产权保护圈”。此外，海关总署还参与了国家知识产权局、公安部、国家工商总局、国家版权局、最高人民检察院、中国国际贸易促进委员会、国务院新闻办八部门联合举行的世博会知识产权保护专项行动。世博前后，此行动在全国各海关的进出境邮递、快件、旅检、货运等多个渠道分时段、分区域地展开[70]。

2．当前我国特殊标志海关保护存在的问题

第一，授权海关保护的特殊标志种类很少，目前只有两类。海关可以保护奥林匹克标志、世博会标志的法律依据是《奥林匹克标志保护条例》第12条和《世界博览会标志保护条例》第12条规定。而其他的特殊标志，如亚运会标志、残奥会标志等，都没有专门的立法授权海关实施边境保护。因此，海关至可以根据前述两个条例的授权，对这两类标志进行边境保护。

第二，可在海关备案的特殊标志范围不明。奥林匹克标志和世博会标志在海关进行了备案，因此获得了海关提供主动保护的资格。而其他的特殊标志即使根据《特殊标志管理条例》已经在国内行政机关获准登记，是否可以在海关进行备案并无明确规定。如果特殊标志不能够在海关备案，海关也无从对起实施主动的边境保护。在被动保护模式下，需要由权利人向海关提出保护申请，但是权利人几乎很难指向在哪些货物或行邮物品中存在着涉嫌侵权的商品。

因此，我国目前的特殊标志海关保护制度还可以进一步的完善。

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[1] See Act Feb．20，1905，ch．592，Sec．27，33Stat．730．

[2] See Sept．21，1922，ch．356，title IV，Sec．526，42Stat．975．

[3] USC Title 19§1526Merchandise bearing American trademark；在1930年立法之初，其为《1930年关税法》的第526节（June 17，1930，c．497，Title IV，§526，46Stat．741）。

[4] USC Title 15．Commerce and Trade Chapter 22．Trademarks Subchapter III．General Provisions§1124．Importation of goods bearing infringing marks or names forbidden．

[5] Customs Procedural Reform and Simplification Act of 1978．

[6] Jimmy Carter：Customs Procedural Reform and Simplification Act of 1978Statement on Signing H．R．8149Into Law，http：／／www．presidency．ucsb．edu／ws／index．php？pid＝29920＃ixzz1GHVnys Pt，Mar．30，2013．

[7] Oct．3，1978，Pub．L．95－410，Title II，§211（a），（c），92Stat．903．

[8] USC Title18，Part I，Chapter 113，§2320．Trafficking in counterfeit goods or services，（h） Transshipment and Exportation．

[9] Sec．205．Trafficking in Counterfeit Goods or Services．

[10] §42of the Lanham Act；15；USC Title 19，§1124．Importation of goods bearing infringing marks or names forbidden．

[11] 武士国：“从欧洲500家企业最新排序看欧盟各国经济结构及企业格局变动状况”，《欧洲》， 2000年第5期，第86页。

[12] The Trade Marks Act 1938，c．22．

[13] 英国1938年《商标法》的第64A节在立法之初本并不存在，而是由1968年的《商品说明法案》（the Trade Descriptions Act 1968）第17节所插入的。同时，1968年的《商品说明法案》的第16节还禁止带有虚假产地标志货物的进口（Prohibition of importation of goods bearing false indication of origin）。

[14] The Trade Marks（Customs）Regulations 1970，S．I．1970／212．

[15] 其英文全称为Council Regulation（EEC）No 3842／86of 1December 1986laying down measures to prohibit the release for free circulation of counterfeit goods。

[16] 为了执行欧共体第3842／86号理事会条例，欧洲经济共同体于1987年制定了“规定禁止假冒货物放行进入自由流通的措施的第3842／86号理事会条例的执行规定的第3077／87号委员会条例”（其英文全称为Commission Regulation（EEC）No．3077／87of 14October 1987 laying down provisions for the implementation of Council Regulation（EEC）No．3842／86 laying down measures to prohibit the release for free circulation of counterfeit goods。该条例于1994年为Council Regulation（EC）No．3295／94所废止）。该委员会条例主要是规定了成员国将所有有关执法的信息与委员会沟通，以及委员会应当将这些信息与其他成员国沟通的规则。该委员会条例也于1988年1月1日生效。

[17] “上海海关查获某有限公司出口侵权‘YAMAHA’摩托车案件有关情况”，http：／／www． customs． gov． cn／tabid／399／ctl／Info Detail／Info ID／23838／mid／60432／Default． aspx？Container Src＝［G］Containers％2f＿default％2f No＋Container，访问时间：2013年3月30日。

[18] 吴汉东主编：《知识产权法》（第四版），法律出版社，2011年，第302页。

[19] 苏喆：“驰名商标悖论解析”，《法学杂志》，2012年第6期，第111页。

[20] 黄晖著：《商标法》，法律出版社，2004年，第247—248页。

[21] 常敏：“我国驰名商标制度的反思与完善”，《河北法学》，2012年第8期，第71页。

[22] 冯晓青：“未注册驰名商标保护及其制度完善”，《法学家》，2012年第4期，第115页。

[23] WCO，Customs and IPR Report 2011，p．10，http：／／www．wcoomd．org／en／media／newsroom／2012／july／～／media／B5259E0497CA4FDF8CD64EB88F5D6CE7．ashx，Mar 30， 2013．

[24] 聂国春：“知识产权刑事犯罪递增 行政司法执法衔接待完善”，《中国消费者报》，2010年7月19日，第B04版。

[25] 厦门海关：“知识产权海关备案助力企业开拓国际市场”，http：／／xiamen．customs．gov．cn／publish／portal156／tab2152／module5790／info228050．htm，访问日期：2013年3月30日。

[26] 常敏：“我国驰名商标制度的反思与完善”，《河北法学》，2012年第8期，第72页。

[27] 商标局：“商标局在商标管理案件中认定并公布的492件驰名商标”，http：／／sbj．saic．gov． cn／cmsb，访问日期：2013年3月30日。

[28] 何祖谋：“知识产权海关保护凸现三大困局”，《福建日报》，2005年4月21日。

[29] 熊洁：“知识产权保护的国际政治经济学：一项研究评估”，《世界经济与政治》，2013年第2期，第135页。

[30] 袁富真：“世界专利制度：一个迷人陷阱”，《中国知识产权报》，2005年3月25日，第4版。

[31] 按照2011年所确定的最不发达国家的标准是：第一，三年人均国内生产总值低于900美元；第二，人力资源薄弱，其中包括预期寿命、人均卡路里摄入量、中小学综合入学率以及成人文化水平低；第三，经济多样化程度低，包括制造业在国内生产总值中所占比例、劳动力在工业中所占份额、商业能源人均年消耗量以及经济多样化指数，符合这三条标准的最不发达国家有48个。转引自：蔡小鹏：“世界最不发达国家专利现状及发展瓶颈”，《中国发明与专利》， 2012年第11期，第20页。

[32] 蔡小鹏：“世界最不发达国家专利现状及发展瓶颈”，《中国发明与专利》，2012年第11期，第21页。

[33] 朱秋沅译：“反假冒贸易协定”，《上海海关学院学报》，2011年第1期，第105页。

[34] USC Title 35—Patents Part III—Patents and Protection of Patent Rights．CHAPTER 28． Infringement of Patents Sec．271．Infringement of patent．

[35] Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988，Part 3—Protection of Intellecutal Property Rights，Sec．1342．Protection Under the Tariff act of 1930．

[36] 该种权利由欧洲经济共同体第1768／92号理事会条例所保护：Council Regulation（EEC） No．1768／92of 18June 1992concerning the creation of a supplementary protection certificate for medicinal products。

[37] 该种权利由欧洲共同体第1610／96号理事会条例所保护：Regulation（EC）No．1610／96of the European Parliament and of the Council of 23July 1996concerning the creation of a supplementary protection certificate for plant protection products。

[38] See Enrico Bonadio，Protecting Intellectual Property Rights Through EU Customs Procedures，International Trade Law ＆Regulation，2008，p．82．

[39] European Commission：Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning customs enforcement of intellectual property rights，COM（2011）285．

[40] 葛天慧：“日本‘知识产权立国’战略及启示”，《中国发明与专利》，2010年第3期，第44页。

[41] 王俐：“日本加强专利侵权产品的海关管理”，《中国对外贸易》，2002年第3期，第29页。

[42] 刘日红：“强化商标权专利权设计权保护 日海关严防假冒商品入境”，《国际商报》，2003年2月14日，第1版。

[43] 2008年修订的《中华人民共和国专利法》第11条。

[44] 张心：“从一起专利纠纷案探讨相关海关执法疑难问题”，《海关执法研究》，2011年知识产权海关保护专刊，第29页。

[45] 张心：“从一起专利纠纷案探讨相关海关执法疑难问题”，《海关执法研究》，2011年知识产权海关保护专刊，第30页。

[46] 李明德等著：《著作权法》，法律出版社，2003年，第177页。

[47] Japan Customs，2012Seizure Statistics of IPR Border Enforcement，http：／／www．customs． go．jp／mizugiwa／chiteki／pages／statistics／statistics2012．pdf，April 8，2013．

[48] USC Title 17．Copyrights Chapter 5．Copyright Infringement and Remedies§ 501． Infringement of copyright．

[49] USC Title 17．Copyrights Chapter 5．Copyright Infringement and Remedies§506．Criminal offenses．

[50] USC Title 17．Copyrights Chapter 6．Manufacturing Requirements and Importation§601 Manufacture，importation，and public distribution of certain copies．

[51] USC Title 17．Copyrights Chapter 6．Manufacturing Requirements and Importation Sec．602 Infringing importation of copies or phonorecords．

[52] USC Title 17．Copyrights Chapter 6．Manufacturing Requirements and Importation Sec．603 Importation prohibitions：Enforcement and disposition of excluded articles．

[53] USC Title 17．Copyrights Chapter 5．Copyright Infringement and Remedies§506．Criminal offenses（c）Fraudulent Copyright Notice．

[54] Anticounterfeiting Consumer Protection Act of 1996，Pub．L．104－153，§8，July 2，1996， 110Stat．1388．

[55] North American Free Trade Agreement Implementation Act of 1993，Sec．624．Seizure Authority．

[56] Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008，Sec．203． Unauthorized Fixation．

[57] 邢蓉：“广州海关：严查国际邮件侵权物品”，《中国海关》，2004年第11期，第26页。

[58] “法国美国旅客欲带盗版光碟出境 被宁波海关查获”．http：／／www．China．com．cn／news／txt／2006－08／28／content＿7112870．htm．访问日期：2013年4月8日。

[59] “大连海关：截获‘子弹’等盗版光碟300余张”，http：／／ip．people．com．cn／GB／13694562． html，访问日期：2013年4月8日。

[60] Taxation and Customs Union，Report on EU customs enforcment of intellectural property rights 2011，http：／／ec．europa．eu／taxation＿customs／resources／documents／customs／customs＿controls／counterfeit＿piracy／statistics／2012＿ipr＿statistics＿en．pdf，p．18，April．8， 2013．

[61] 朱秋沅：《知识产权边境保护理论与实务》，上海财经大学出版社，2006年，第248—249页。

[62] 侯洁：“特殊标志与注册商标”，《中国知识产权报》，2005年9月16日，第7版。

[63] “特殊标志的含义”，http：／／vip．chinalawinfo．com／New Law2002／SLC／SLC＿Jing Jie．asp？Db＝jin＆Gid＝855647517，访问日期：2013年4月8日。

[64] 张伟君：“世界博览会标志权的特征”，《中华商标》，2006年第3期，第56页。

[65] 苏晓晖：“浅谈侵犯特殊标志专用权行为的法律适用问题（上）”，《中国工商报》，2010年8月21日，第A03版。

[66] 海关总署公告2002年第6号。

[67] “海关‘龙舟行动’截获假‘福娃’”，http：／／huangpu．customs．gov．cn／Default．aspx？Tab ID＝6139＆Info ID＝89777＆ctl＝Info Detail＆mid＝6476＆Container Src＝％5BG％5Dnotitle，访问日期：2013年4月8日。

[68] 海关总署政法司：“2010年知识产权海关保护十佳案例”，《中国海关》，2011年第6期，第30页。

[69] “上海海关累计查获境外侵权世博纪念品逾万件”，http：／／www．gov．cn／gzdt／2010－06／29／content＿1640450．htm，访问日期：2013年4月8日。

[70] “八海关构筑环沪世博知识产权保护圈”，http：／／www．sipo．gov．cn／mtjj／2010／201003／t20100304＿502202．html，访问日期：2013年4月8日。