转基因动物专利新颖性判断中应当注意的问题

由以上案例分析过程可以看出在新颖性判断方面，转基因动物同其他专利客体一样需要满足新颖性的一般判断原则和丧失新颖性的条件。此外，判断某项转基因动物发明是否具有新颖性时应当结合其自身特点特别注意以下问题：

第一，正确认识转基因动物专利中允许存在的不确定性的含义。转基因动物作为一种有生命活动的个体，其培育和生产过程比较复杂，包括基因提取、分离、导入、融合和表达，个体的生长、发育以及产物的加工、提纯等步骤，此过程会由于受到实验环境，操作人员对转基因技术的熟练程度，所培育个体生长的环境、营养状况等因素的影响而导致结果存在一定的不确定性。但是，这种不确定性只是一定范围的波动或者差异，在保证申请专利的转基因动物具有可复制性的条件下，是可接受的。这与以下情况中的不确定性的意义有着本质的差别：现有技术参考文献没有披露申请专利要求保护的技术方案，而只是单纯地对本领域的某种通用的研究方法或者基础技术手段进行一般性的披露，并没有针对专利申请的主题做具体的描述。由于应用该技术手段的领域和对象的不同，会导致结果的多样性和广泛性，这种结果的范围是没有边界的，故不能因为这种不确定性的结果中可能包括专利申请要求保护的对象，就认为该专利申请是“可预见的”并因现有技术而失去新颖性。(https://www.daowen.com)

第二，正确认识判断转基因动物专利新颖性所使用的参考文献中现有技术的内容和范围。如果现有技术参考文献已经记载了某种转基因动物生产的方法而且按照此生产方法一定会产生表达了某种专利申请要求保护的物质，但是，现有技术参考文献对该物质存在于该转基因动物体内没有任何描述，专利申请是否会因为这种现有技术的存在而丧失新颖性值得思考。很显然，Dyk法官认为专利申请丧失了新颖性，原因是无论现有技术参考文献是否记载了此转基因动物体内存在的该物质即要求获得专利保护的转基因动物具备某种特征，现有技术客观上固有性地具备这一特征都是一个不会改变的事实，所以现有技术可以导致申请专利丧失新颖性。Dyk法官的这一观点有待商榷，尤其是判断转基因动物专利是否具备新颖性时需谨慎对待。如上文所述，转基因动物的生产是复杂的而且具有一定的不确定性，转基因动物生产的方法很多是具有通用性的基础研究手段，针对转基因动物专利的在先申请所记载的技术方案除了能够产生权利人预期实现的结果外，很可能会产生其他有价值的结果，这一结果确实是客观存在的。但是，如果在权利人没有记载这一“意外”的结果，甚至根本没有发现这一结果的前提下，仍然允许其利用在先申请中的这一结果去破坏在后申请的新颖性是不妥当的，这不利于专利垄断权界限的明确，使得在先申请在没有为公众提供任何关于“意外”结果信息的情况下获得了独占权，同时剥夺了真正权利人的利益，这不符合专利法的基本价值。