一、类型化条款
在理解不正当竞争的时候,不仅要从商业伦理的角度,还要从具体的仿冒、虚假广告、商业诋毁、窃取他人商业价值、侵犯他人商业秘密和侵犯他人形象权等具体事例中,理解不正当竞争与认定不正当竞争。类型化条款则依据我们所处时代的认识和伦理标准,给出了一般不正当竞争的认定条件。
合理使用法律条款的法律适用在实际生活中也存在着不可预测等局限性,通过提供详尽的例外清单是克服一般条款局限性的内在需要。不同类型的例外清单得到了不同公共政策的支持。如依据明确得以承认的公共政策,我国法院不仅对著作权法第22条予以扩张或限缩解释,还确认了信息获取、竞争自由、技术发展和促进创作等合理使用的新类型。类型化的研究既为相关的立法提供了理论方面的支持,同时也为司法的适用提供了可预期的解释工具。
(一)概念界定与说明
下面笔者将对类型、类型化和类型化条款的内涵进行说明,为本书接下来的讨论提供理论基础。
1.类 型
类型由一些基本特征结构组成,在类型中这些特征或强或弱,或明或暗。类型之构成以其特征结合成的整体形象为依据,因此,对类型之归类和判断,应以整体性为标准。当然,这其中亦有一个从量变到质变的辩证过程。[1]法律规范的形成与演变实质上是类型化的结果,其制定亦是通过类型的构建实现的。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先想到的补助思考形式是‘类型’。”[2]类型既可以将不同的行为归为某一类型朝着一般化的方向前进,也可以朝着区分化的方向,即将一般规范区分为具体类型的方向前进。[3]类型的构建,实际上是一种以事物的特征和主体的价值判断相结合的标准对研究对象做类属排列的哲学方法。[4]
新时期的互联网时代,不正当竞争也出现了诸多新的类型,有学者列出了7类新型不正当竞争行为:域名抢注、不当链接、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为、软件攻击、强制广告、“赖皮软件”、擅自更改他人主页。[5]
2.类型化
作为一种哲学思维的类型化是在属于某个社会客体(或现象)的整个变数系统中寻找社会客体(或现象)的属性的固定结合。[6]
马克斯·韦伯的观点就是一种经典的类型化思想:“凡是由这种抽象的结构所描述的那种关系,也就是依赖于市场的各种事件被发现或被推测到实际上在某种程度上发挥作用的地方,我们就能够根据理想类型,根据实际情况说明这种关系的特征,使它易于理解。这样做法的可能性对于启示和描述价值都是不可或缺的。理想类型的概念将训练研究中的归源判断:它不是‘假设’,但它将指出假设构成的方向。它不是现实的一种描述,但它将给描述提供明确的表达手段。”[7]所谓类型化的方法指的是“寻找通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来对它们进行解释”[8]。王利明认为类型化的方法就是归纳整合特定概念的共有属性,实现概念的具体化。[9]
网络经济与传统经济有着密不可分的联系,许多网络经济活动是传统经济活动在网络中的延伸,如传统的买卖交易通过“淘宝网”等网站进行线上交易等。网络不正当竞争除了具有网络特有的因素外,大部分也具有传统不正当竞争的实质。鉴于现有的不正当竞争分类标准具有相当的合理性,可以涵盖许多网络不正当竞争行为,而法律资源配置要考虑成本效益及法律应保持一定的稳定性,网络不正当竞争行为的类型化应在分析具体行为的实质基础上,尽量以现有的分类来确定其类型。
3.类型化条款(https://www.daowen.com)
综上,类型化条款是指通过归纳或演绎等方式将具体的行为抽象出具有法律意义的普适性、典型性条款。类型化条款是对滥用竞争自由行为做出的否定评价,但并非所有对滥用竞争自由行为做出的否定评价都体现为类型化条款。类型化条款只是其中最典型、最无争议的一部分。反不正当竞争法的类型化条款,就是事前明示之否定评价的具体表现。[10]
(二)类型化条款存在的意义
类型化的方法主要涵盖两种模式:一是归纳法,即借助研究通过对事实的抽象,提炼出具有普适性和一般性的性质或关系,从而构建名称或类型;或是基于对反复再现的现象的模式的观察来阐述某种规律。二是演绎法,在演绎法中主要借助于一个标准和前提,即“如果前提为真,则结论必然为真”。以前提中确定的价值作为判断标准,从上位类型中区分出下位类型,或是从较大的类型中区分出较小的类型。基于归纳的开放性和演绎的封闭性,能较为全面地对行为进行类型化的整理,从而梳理出在理论和实务中具有普适性的类型化条款。
鉴于竞争主体间关系的复杂性和行为方式的层出不穷,我们难以在立法阶段通过列举的方式划分所有的权益、分摊所有的风险。尤其在互联网高速发展的今天,没有太多的本土经验可以参考借鉴,单纯根据理论分析和比较法经验构建的最初文本中列举的类型化不正当竞争行为只是反不正当竞争法的最低目标,而非最好的状态。更何况我国立法通常采取务实的态度,首先固定基本无争议的内容,将有争议的问题留待后期的司法审判实务来解决,故而现行类型化条款并未穷尽所有的不正当竞争行为类型。此外,法律仍有义务防止单个竞争者滥用竞争自由,这是衡量特定竞争者就竞争自由享有的权益和其他竞争者就不受扭曲的竞争秩序享有的权益之后得出的结论。
类型化条款可以将现有的不正当竞争类型进行系统化和专业的分类,可以极大地提高实务中的判断和认定,解决人们研究中的分类问题。概括起来,类型化条款的存在意义主要体现在以下几个方面。
1.理论的归纳性
理论,指研究系统的一般模式、结构和规律的学问。就法学理论来说,是指人们对社会现象,按照已知的法理学知识或者认知,经由一般化与演绎推理等方法,进行合乎逻辑的推论性法律总结。归纳则是从个别到一般的思维运动。理论的认知或者研究从个别现象再不断归纳到一般的法律现象是类型化条款重要的意义之一:一方面遵循平等原则,同时丰富平等原则的内涵。法律实施的目的在于确保公平正义,而类型化作为有效的途径和桥梁可以协助检查公平正义之实施。另一方面也可以提供警示和参考,即对有违公平正义之立法精神的条款可以有效验证。“针对特定的事例及案件类型将之具体化,最后终于创造出由诸多裁判典范创造出的意义脉络,大部分新发生之待判断的事例,都可以归到这个脉络的各个位置上去。”[11]
2.实务的易用性
“法律的生命不在于逻辑而在于经验”,博登海默的这句名言直指法律的生命力是由其适用来实现的,因此实务中的易用性对于法律条文而言意义深远。“一般条款+类型化条款”已经成为立法中的趋势,无论是反不正当竞争法还是侵权责任法等,均以此种类型作为立法形式。经由概括条款具体化所形成的个别案例,可透过案例比较,使之同类相聚,组成类型,并进而建立体系,以促进法律适用的安定性。[12]类型化条款的具体化补足了一般条款的僵化与适用困难,同时拓展了一般条款的适用局限,提供商业惯例、习俗具体化操作的可能。以德国类型化条款为例,其在民法典中将契约做了如下的类型化分类:过分限制契约当事人之人格及经济自由之契约;利用优势或垄断地位而缔约;诈害债权人担保契约;娼馆买卖与租赁契约;贿赂契约相对人之职员以订立有利之契约。[13]
3.修正的高效性
法律的稳定性决定了其理论化的深度和广度,因此法律不可朝令夕改,但是面对错综复杂的现实生活和司法局面,需要类型化条款发挥其应有的高效修正作用。法律条文是僵硬的,但是我们有诸多的解释方法和解释工具来使其解释更符合实际生活和社会的需要,从而更好地对法律的滞后性进行适当的修正。类型化条款的引入保证了立法和司法的弹性和张力,从而对构建相对稳定的法律整体具有重要的意义。类型化条款的法律性质决定了其便于增删的实际效果,方便灵活,新的类型化条款的引入或是落后于现况的条款的废止都是适应现实状况和法律发展的需要。类型化条款给修法提供了很大的空间,从而可以有效解决经济社会发展演变过程中,司法实务中衍生出的新问题。