“非公益必要不干扰原则”的适用反思
一是在专业术语使用上,有学者认为:在不正当竞争行为的认定上,必须给予市场竞争行为,尤其是技术竞争行为以宽松的司法环境。不能将竞争行为预设为一种性质可疑的“干扰”行为,然后要竞争者去证明自己对他人的“干扰”有道理。[131]由于“非公益必要不干扰”这一说法是中国法院在实践中所认定的,因此也决定了其适用的局限性,即仅在我国范围内,但互联网领域的不正当竞争具有全球性、国际化特点,所以具有地方特色的术语并不具备广阔的发展空间。例如“屏蔽广告案”中,A浏览器对B网站推送之影视作品前插播广告进行屏蔽的行为,不是促进作品传播所必需,也因非法破坏B网站正当商业模式而丧失其公益性(公益不应是非法利益)。因此,以A浏览器功能片面满足消费者需求来驳斥“非公益必要不干扰”的理由是不充分的。[132]
二是就本质而言,“非公益必要不干扰原则”本身的表述形式仍是一般条款的形态。就“公益”“必要”“干扰”的界定依然不明确,在实务操作中依旧面临着具体化的问题。因此从“诚实信用原则”“公认的商业道德”到“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”,实质上并非是一种发展和递进,而仅仅是一种平行适用的一般条款。
三是就法理层面而言,“非公益必要不干扰原则”并没有合理的法理依据。虽然目前对其解读的依据是反不正当竞争法第2条,即一般条款,但实质上这只是一种平行的发展,而并没有深层次解释。有学者认为“非公益必要不干扰”针对的应当是安全软件实现其安全防护功能而可能带来的不正当竞争后果,“非公益必要不干扰”的说法尚不适合推而广之地运用于其他不正当竞争案件的审理过程。因此称之为“原则”有不恰当之处,建议改为“标准”或“判断法”等其他表述。[133]
【注释】
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[15]转引自:漆多俊.经济法论丛:第3卷[M].北京:中国方正出版社,1999:361-363,369-385.
[16]BGH,Urteil vom 12.November 2009-I ZR 166/07.
[17]这里所列举的德国著作权法规定为当时有效的规定。转引自:M.雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京:法律出版社,2005:710-763.该法最近的修订时间为2008年。
[18]转引自:M.雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京:法律出版社,2005:738.
[19]转引自:M.雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京:法律出版社,2005:714.
[20]此规定为2003年修订后的规定;2008年该规定有所调整。
[21]William R.Warner&Co.v.Eli Lily&Co.,265 U.S.526(1924).
[22]王为农.中日反不正当竞争法的比较研究[J].浙江大学学报(人文社会科学版),1999(1):127-133.
[23]转引自:何亦婕.日本经产省于2015年1月15日提出《不正当竞争防止法》中期报告书并预计将提出不正当竞争防止法修正案[EB/OL].(2015-01-20)[2015-08-03].https://stli.iii.org.tw/ContentPage.aspx?i=6773.
[24]日本不正当竞争防止法第1条。
[25]该案于2011年12月由大阪地方裁判所做出判决。原告吉野株式会社是生产和销售车蜡等汽车用品的株式会社,该会社开发出了一种车蜡,名为“GOLD Glitter”,并开始销售。其后,吉野株式会社和被告グリッタージャパン(用片假名表示的Glitter Japan的日文发音,下同)有限会社[包括作为其前身的个人商铺ガレージP1(用片假名表示的garage P1的日文发音)]以及案外人协和兴材株式会社之间形成了合作关系,由原告将GOLD Glitter车蜡卖给被告,再由被告委托协和兴材株式会社进行销售。在销售期间,GOLD Glitter车蜡销售业绩良好,获得多项奖项,GOLD Glitter也因此成为知名商品标识。而被告原来是一家由P1经营的个人商铺,名为ガレージP1,因为在合作过程中GOLD Glitter车蜡销售业绩良好,后改名为グリッタージャパン,其后又成立了グリッタージャパン有限会社。三方在合作过程中,由原告生产的GOLD Glitter车蜡,并由被告和协和兴材销售,车蜡上附有GOLD Glitter及与之相类似的标识。但后来被告未经原告同意,开始委托他人生产并自行销售带有与GOLD Glitter相同或类似标识的车蜡等汽车用品。当原告和协和兴材知道该情况后,都相继与被告解除了合作关系。并且原告依据不正当竞争防止法第2条第1款第1项,主张被告未经其同意擅自使用GOLD Glitter及与之相类似的标识,构成市场主体混淆的不正当竞争行为,提出被告停止使用GOLD Glitter及与之相类似的标识等诉讼请求。
[26]该案原先由东京地方裁判所于2004年3月做出一审判决,后来一审原告不服,提出上诉至东京高等裁判所,东京高等裁判所于2005年3月做出二审判决。该案一审原告即上诉人是阿扎列国际株式会社(アザレインターナショナル株式会社),一审被告即被上诉人为阿扎列东京株式会社(アザレ東京株式会社)、阿扎列阿尔法株式会社(アザレアルファ株式会社)、阿扎列之翼有限会社(アザレウイング有限会社)、阿扎列武藏野株式会社(アザレ武蔵野株式会社)、阿扎列制造株式会社(アザレプロダクツ株式会社)等。上诉人是阿扎列化妆品的创始者,在其经营过程中逐渐发展壮大,形成了一个阿扎列集团,阿扎列化妆品销售业绩良好,知名度高。上诉人主要负责阿扎列品牌理念的宣传,与集团内的主要制造商阿扎列制造株式会社(本案被告之一)协商化妆品的制造等问题,对集团内的各个销售商进行宏观上的指导等。而集团内部的各公司也都使用带有“阿扎列”字样的标识作为名称,以及附在商品上进行销售。但后来由于经营理念及利害冲突的问题,阿扎列集团产生了分裂。而被上诉人阿扎列制造株式会社在分裂后仍生产带有“阿扎列”字样的化妆品,原集团内部的一些销售商(即本案中的除阿扎列制造株式会社以外的被上诉人)亦从被上诉人阿扎列制造株式会社进货进行销售。原告依据不正当竞争防止法第2条第1款第1项,要求被告停止生产销售带有“阿扎列”字样的化妆品,保护“阿扎列”这一知名商品标识。
[27]平成十七年三月十六日,東京高裁,平16(ネ)2000号,アザレ事件·控訴審。
[28]该案于2010年4月由东京地方裁判所进行审判。原告鲸鱼株式会社(クジラ株式会社)是从事互联网广告业务的公司,被告之一中村株式会社(以下简称被告会社)是一家从事保健商品的开发、生产和销售的公司,既销售自己公司品牌的商品,又承担部分代工制造的业务。另一名被告A是生产和销售与竹醋相关产品的个体商铺。原告和被告会社有合作关系,由被告会社生产树胶纸,贴上原告的标识(以下简称本案标识),由原告购入后再在网上销售。其后原告将树胶纸的生产商由被告会社变更为其他生产商。被告会社于是委托被告A,将原来应原告要求已代工生产出来的库存树胶纸贴上本案标识,让被告A在网上销售。于是,原告依据不正当竞争防止法第2条第1款第1项,主张两被告行为构成不正当竞争,要求两被告各自承担损害赔偿责任。
[29]平成二十二年四月二十三日,東京地裁,平21(ワ)16809号,樹液シート事件。
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[46]利用北大法宝查询案件数量的方法是,在北大法宝的司法案例——判例与裁判文书中选择案由为“不正当竞争”,共检索到4442份文书,为缩小范围,添加关键词来限定范围,检索时间2015-07-06。
[47]输入关键词“不正当竞争+网络”,共检索到8618篇文书,涵盖判决书、裁定书、决定书、调解书和其他文书共五种类型,其中案由包括刑事、民事、知识产权、行政、执行和国家赔偿共六种类别。
[48]案例来源主要是北大法宝和中国法院网,还包括北京市一中院等权威审判机关发布的案例。
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[51]朝阳法院两微博平台同步直播“58同城”不正当竞争纠纷案公开宣判[EB/OL].(2014-08-01)[2015-06-17].http://www.chinacourt.org/article/detail—08/id/1355886.shtml.
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[53]大众交通(集团)股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案。
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[55]北大法宝,(2011)一中民终字第7512号,上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信(北京)科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案——关于垂直搜索是否构成不正当竞争行为的认定。
[56]北京市一中院:发布十个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].(2014-06-19)[2015-07-25].http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2014-06/19/content_5606180.htm?node=69474.
[57]广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第565号民事判决书.
[58]第4条“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意”。
[59]“quna.com”在先注册域名不正当竞争纠纷案[EB/OL].(2015-04-20)[2015-06-17].http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1598578.shtml.
[60]北京市一中院:发布十个互联网不正当竞争典型案例[EB/OL].(2014-06-19)[2015-07-25].http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2014-06/19/content_5606180.htm?node=69474.
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