一、立法规制
纵观各国竞争立法体例,各国的竞争立法体例主要有两种模式,分别是以美国为代表的分散型立法体例,以德国为代表的两法并行的分别立法模式[4]。从德国商业贿赂立法模式来看,它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。规制对象上,同时规制商业行贿与商业受贿;调整方法上,从民事救济优先转变为刑事责任优先;保护法益上,不局限于单一法益。[5]本节的探讨基于互联网立法与竞争立法是否需要合并,抑或是选择单独立法。
(一)立法模式选择
立法模式选择主要包括单独立法模式、合并立法模式两种。下面对两种立法模式的优缺点逐一进行分析,以探讨适合我国现状的立法模式选择。
1.单独立法模式
网络立法是否需要体系化与结构化是近年来被广泛探讨的话题,由于网络的普及化与问题的多发性,国家在规制网络问题上的法规又多散见于其他法律、法规或司法解释、条例中,并没有系统化的网络立法,给司法带来了很多困难和挑战。鉴于此,网络立法的提案颇多,但国家尚未出台高位阶的法律法规予以声援。目前可见的专门规制网络行为的部门规章与办法有《关于互联网的安全管理办法》《关于互联网的经营管理办法》《关于互联网的信息上网管理办法》和《关于协调互联网上网资费的管理办法》等,包括应对很多新型问题的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《计算机病毒防治管理办法》;同时,在著作权法、专利法和商标法中也有竞争法律的相关内容。反观我国反不正当竞争法,自1993年颁布实施以来,直到2015年还未有出台新法,使实务中许多互联网领域之新型问题无法可适。
单独立法之优点在于通过对互联网领域不正当竞争新型问题的分别立法,能就某一特定领域的特定事项分门别类做出具有针对性的专门规定,并对应于不同机构负责执法监督和解释,使法律适用更为便捷与有效。
2.合并立法模式
合并立法之优点在于作为一国竞争政策的法律保证,“竞争法应该是统一的。只有在统一立法的状态下,才能有效、和谐地体现国家统一的竞争政策”[6]。在我国当前国情下,单独立法面临许多困难,包括立法可行性及必要性论证,面对突发状况及实务操作性困难,亟须法律及早发挥作用。鉴于此,所谓的合并立法更为可行与快捷,即在反不正当竞争法中设立章节用于规定互联网环境下应对新型问题的内容,可采取类型化条款的方式使法规具有可操作性。
法律适用经常使用的方法是包摄(subsuoiton),它是将特定案例事实置于法律规范的要件之下,以获得一定结论的一种思维过程。[7]正如前文所述,反不正当竞争法一般条款适用的任务有四:一是在于发现具体案件可资适用的法律规范,一般条款适用于待决案件的前提是使“善良风俗”标准具体化为判决规范。在寻找法律规范进行包摄的过程中,最重要的是分解一般条款的构成要件。二是必须对法律适用的大小前提,包括一般条款的构成要件和案例事实进行评价和必要的判断。三是在包摄过程中,常须对一般条款构成要件所使用的法律概念加以解释,其主要方法涉及法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的及利益权衡。四是依一般条款而具体化的个别案例,可以作为其他正确处理案件的比较基础,建立类型。
关于适用一般条款之方法,实务中通常是直接对反不正当竞争法第2条的文义解释进行适用,更多强调的是法官的自由裁量权的运用。合乎法律与原则的方法选择会使实务操作更具效率,判决结果更具参考价值。
案例:王跃文诉王跃文案。原告王跃文系国家一级作家,以官场小说见长,在全国范围内享有较高知名度,其1999年创作的代表作《国画》更是被“中华读书网”称为十大经典反腐小说之一。2004年6月,原告王跃文在被告叶国军经营的叶洋书社处购买了长篇小说《国风》,封面标注作者为“王跃文”。该书由华龄出版社出版,由中元公司负责发行事宜。该书发行商给书商配发了《国风》大幅广告宣传彩页,彩页用黑色字体写明“王跃文最新长篇小说”“《国画》之后看《国风》”“华龄出版社隆重推出”“风行全国的第一畅销小说”。另查明,被告王跃文原名王立山,2004年改名为王跃文。在《国风》一书出版前,未发表任何文字作品。法院认为:消费者面临作品的选择时,作品的题材和作者是其要考虑的主要因素。作为文化市场的经营者,作家通过署名的方式使自己的名字传播,并使之成为消费者选择作品的标识之一,这种标识作用可以指引其做出消费选择。作家署名的这种标识功能,使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性,故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为。对于被告王跃文,在《国风》出版前没有发表过任何文字作品的情况下,其在自书简介中,做出自己“已发表作品近百万字,并触及敏感问题,在全国引起较大争议”的虚假宣传,与其改名行为相联系,使人产生其作品与原告王跃文相关之联想,借鉴原告已具有的市场号召力,使消费者在两个王跃文之间产生混淆。
对于被告中元公司,该司明知被告王跃文与原告不存在任何关系,而在其制作的广告宣传资料中突出使用王跃文的名字,并使用“《国画》之后看《国风》”“风行全国的第一畅销小说”等词句,使人将“王跃文”“《国风》”“畅销小说”等关键词与原告及畅销小说《国画》联系起来,由此混淆作品的来源。
对于被告华龄出版社,该社作为专业出版机构,应当对稿件进行审查,即对出版行为的授权、稿件来源、作者身份以及出版物等内容履行全面合理的审慎义务。本案中,该社在明知被告王跃文与原告同名的情况下,未对被告王跃文书写的自我介绍材料的内容予以审查,导致具有虚假信息并能引人误解的内容发表,使本应成为消费者甄别不同作者的“作者简介”信息未起到应有作用;该社虽将发行《国风》一书的有关事项委托中元公司办理,但该社未对发行工作进行必要的监督,使标有该社名称的宣传资料流入市场,该社对客观上造成的混淆具有主观过错,应承担相应的责任。[8]“在王跃文案中,如果仔细推敲法院的推理过程,实际上就是运用了整体类推的方法;而在域名案件中,整体类推的方法得到了更普遍的运用。”[9]
类推适用是指将法律明文之规定适用到与该明文规定的基本特征相类似的案件事实中,使应有而未有明文规范规制的案件事实获得法律评判。[10]德国学者拉伦茨认为法律漏洞为法律体系上之违反计划的不圆满状态。[11]即类推适用实质上是一种填补漏洞之方案,其区分为整体类推与个别类推两种情形。“考量宪法原则落实于民法体系的具体适用以后,现行法就系争案例的立法计划显有所缺漏,首先应考量以类推适用方式填补漏洞。”[12]参照此理,对应于不正当竞争领域一般条款的适用亦是为全面补漏之目的,适用类推方法应为首选。王泽鉴认为类推适用的基本步骤是:(1)确认关于某案例类型(用“案例类型A”表示),法律依其内在体系及规范计划,应积极设其规定,而未设规定,系属法律漏洞。(2)寻找规范相类似的案例类型(用“案例类型B”表示)的法律规定,探求其规范意旨,发现与案例类型A有相同的规范目的。(3)将案例类型B的法律效果,转移适用于案例类型A之上。类推适用源自于平等原则,即相类似者,应做相同的处理。[13]也有学者将类推适用的具体过程分为以下几步:首先,明确某项规定订立之际,立法者预想事件的利益状况;其次,明确立法者最重视其中的利益要素,而赋予其法律效果;再者,分析待处理案件的利益状况,将其与拟适用规范中利益状况作对比;最后,如待处理案件的利益状况,包含了立法者预想事件最重要的利益要素,则准用该规定处理待决案件。[14]
类型化之反思。经由概括条款具体化所形成的个别案例,可通过案例比较,使之同类相聚,组成类型,并进而建立体系,以促进法律适用的安定性。[15]一般条款适用的类型化思考,转化抽象性规定和原则性规定为可具体之适用规定,根据竞争手段的性质和指向的对象以及损害的利益将不正当竞争行为分为五种类型,成为德国通说。这五种类型是诱捕顾客行为、阻碍竞争对手行为、不当利用他人劳动成果行为、违法行为、扰乱市场秩序行为。[16]我国涉及一般条款的不正当竞争纠纷主要集中在“不当利用他人劳动成果行为”的类型,一般条款的类型化有赖于对单个消费者和消费者协会在诉权上的松绑,同时亦可增扩经营者竞争行为的监督渠道,促进竞争行为健康化和市场的规范化。[17]
具体化之反思。具体化与类型化的差异在于,具体化是方法论,类型化是归纳法,两者对于一般条款的实务运作侧重点不同但均必不可少。具体化的方法论意义是将一般条款通过个案分解模式,推敲其具体适用中需要满足的关键性条件,进而需要类型化介入归纳。有学者在研究中发现:“司法上发展出‘经济人的伦理标准’对其予以客观化和法律化,具体案件的审理中又积累了‘主观故意’‘知名度’等因素对这一标准和义务的违反进行判断,促进了一般条款的具体化。”[18]
对竞争关系的认定,竞争主体间的竞争行为、行为性质、竞争对手的具体情况,包括市场状况都适用相关的标准进行判定,其中行业规则和行业自律条款对竞争行为等核心认定标准具有关键意义。在实务操作中也鼓励行业标准来具体化一般条款这一原则,提升其可适用性。“原则是高度普遍化层别的规范性命题,所以通常若没有其他前提的补充,它们就不可能被应用,而且在大多数情况下还要遭受其他原则所施加的限制。原则能够作为对其所生效的事态之描述而不是作为规范性命题被引入讨论过程。”[19]法律原则的具体化和提取,是还原价值规范的事实背景的过程,也可以理解为主观价值寻求客观化、情节化再现的努力。[20]由于我国反不正当竞争法尚在修法阶段,在修法倾向上也是会增订类型化条款,但具体化操作规则仍需要借助司法实务来进一步明确与细化。(https://www.daowen.com)
(二)立法内容分析
对立法内容的分析主要从主体与范围、主体义务、责任承担等角度进行。
1.主体与范围
依据反不正当竞争法第2条第3款的规定,本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。不正当竞争的主体指向的是经营者,但这里在实务中强调“注册登记”和“国籍”这两方面的要求,然而在互联网环境中,未注册登记和全球化的特征已突破了法条的规定和要求,需要在互联网环境下扩大主体范围。另外,消费者的合法权益也需要给予保障,这将有利于消费者成为反不正当竞争行为的当事人或利害关系人。对于消费者在竞争关系中所处的地位,理论上有从属说、结果说、间接目的说等几种争论,但总体而言,消费者的利益在竞争法的法益保护结构中并没有处于主要地位,而是处于从属地位或者说是法律保护竞争秩序的附带结果而已。[21]消费者代表组织或专门的机构可以对不正当竞争者提起公益诉讼或采取其他责任追究方式。另外,意大利、荷兰、英国等国法律均有消费者组织提起公益诉讼的规定,我国2014年3月15日起施行的新消费者权益保护法,也有类似规定。[22]
规制范围上,内容设计即涵盖网络环境,包括不正当竞争行为,需要在网络空间与传统领域上进行协调与变通适用。一方面,可以设立互联网不正当竞争行为专章或是利用类型化条款对互联网环境下的不正当竞争行为进行归纳和列举,扩大现有条款的涵盖面,使互联网环境下的新问题有法可依;另一方面,对一般条款而言,需要更加明确其效力范围和适用范围,同时对于一般条款的解释更加具体和明确,使之适用更具可操作性。
2.明确主体义务
网络服务提供商的责任和义务尚未在法律条款中明确,目前仅在《信息网络传播权保护条例》中的“避风港原则”[23]和“红旗原则”[24]予以体现。对于网络服务提供商的形式审查义务和协助义务都需要明确。一方面明确审查义务,规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查,在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。[25]另一方面即需要网络服务提供商在技术层面为司法实务提供必要的数据资料,协助案件的审查过程。
3.责任承担
日本不正当竞争防止法采取的是以民事责任为主,刑事制裁、行政责任为辅的立法体例,德国的反不正当竞争法也是以民事责任为主,但强调刑事责任的有效补充。我国的反不正当竞争法对于不正当竞争行为人所应承担的法律责任归纳为民事责任、刑事责任和行政责任。以下就这三种责任详细阐述之。
一是民事责任。我国强调建立健全以民事责任为主,以行政责任和刑事责任为补充的不正当竞争责任制度。有学者就民事责任建构提供如下思路:经营者违反反不正当竞争法规定,侵害他人合法权益的,应当停止侵害;有侵害他人合法权益的危险的,应当消除危险;给他人造成不良影响的,应当消除影响;造成他人财产损害的,应当赔偿损失。经营者有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其合法权益的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。[26]相对而言,对于被侵害的其他竞争者而言,停止侵害请求权是制止不正当竞争行为的实际有效的救济手段。增加停止侵害请求权作为不正当竞争行为民事责任的承担方式,也可以为被侵害的其他竞争者在紧急情况下的诉前临时措施乃至先于执行创造条件。[27]
反不正当竞争法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式:“被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用。”这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。由于新型网络不正当竞争行为的危害和影响程度,民事责任的承担已不足以威慑到不正当竞争行为人,因此有学者考虑从惩罚性措施角度入手,加大对互联网不正当竞争行为的惩罚力度。
二是刑事责任。日本不正当竞争防止法十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都做出了十分明确具体的规定。如其第13条规定:(1)以不正当的目的引起误认混同罪;(2)原产地等的虚假表示罪;(3)外国国旗等的商业性使用罪。对于该当三者之一者,将处以3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金。同时,在从事与法人或业主的业务有关活动中,其行为该当上述罪名时,除了对行为人处以上刑罚外,还要对其法人或业主处于1亿日元以下的罚金,这体现了“两罚”原则对法人或业主重罚原则。
反不正当竞争法的私法性质决定了其主要以民事责任规范不正当竞争行为,但互联网领域中涉及的犯罪已经不再局限于民事领域,很多危及公众、国家的权益,因此刑事责任的规制作用明显,其牵涉的经济关系复杂,社会危害性大,人员及范围广泛。诸如“侵犯知识产权罪”和“扰乱市场秩序罪”等刑法条文的规定和两罚原则的体现对于规制具有一定的作用,但还是远远不够。在反不正当竞争法责任体系的重构中,应增加刑事责任在责任形式中的比重,使三种责任形式达到协同效应,从而增强我国反不正当竞争法的打击力度,提升其权威性。
参考德国在反不正当竞争法中对于刑事责任的规定,其法条结构完整、对反不正当竞争行为的界定明确,对于类型化条款也均有对应的解释,同时其保护对象涵盖了竞争者、消费者和其他市场参与者,并且在法条中也规定了当其合法权益遭受侵害时,拥有诉权来保护自己。
三是行政责任。以附赠式有奖销售的规制为例,在现有行政规章《有奖销售若干规定》中增加和完善关于附赠式有奖销售的规定即可。具体来说,明确规定赠品与商品价值的比率、商品价格不得低于该商品无赠品附赠时的价格、对于赠品之限制性规定等。再如,可以增加禁止以限制流通物和不动产作为标的,禁止把招工和免费出国旅游等作为奖励方式等。[28]
有学者认为,我国对于行政责任的规定中,虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确,存在以行政处分代替追究刑事责任的现象,往往责任单位或人员得不到应有的处理,该项内容应予明确。[29]