以违法所得数额作为数额标准

这里的违法所得数额，是指实际获利数额。^[6]将违法所得数额作为定罪量刑的数额标准主要体现在刑法“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”，前者将“违法数额较大”作为数额标准，后者将“违法数额巨大”作为数额标准。《知识产权刑事案件解释》对于假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪及假冒专利罪等构成情节的解释中，也均把违法所得数额作为衡量是否“情节严重”或“情节特别严重”的标准，违法所得数额也是侵犯著作权罪的认定标准之一，但没有将“违法所得数额”独立规定为定罪的数额标准，除销售侵权复制品罪是将违法所得数额作为唯一的衡量标准外，一般均同时规定“违法所得数额”与“非法经营数额”两种数额，以供司法实践中选择适用，即行为人在实施侵犯知识产权犯罪中，无论是非法经营数额还是违法所得数额均属于选择数额，只要其中有一种数额达到标准即可构成犯罪。有一点需要特别指出的是，与前面所提及的销售金额含义不同，违法所得数额指的是侵犯知识产权行为所获得的利润，即应当在侵权商品销售金额的基础上扣除所投入的生产资料、劳力资本等生产成本后剩余的盈利部分。而销售金额则比实际获利数额范围要大，是指货物销售后实得或应得的收入，简言之就是销售单价和销售数量二者之积。对于违法所得的计算，首先需要明确违法所得数额的含义和范围，违法所得数额是指行为人已经取得的实际利润，而不能将没有获得的预期违法收入计算在内。在认定侵犯著作权罪过程中，还需要特别注意的一点就是刑法将“违法所得数额”或“严重情节”同作为认定犯罪构成要件的或然条件，行为人只要满足上述情况的一种就可以构成犯罪。

我国现行法律与司法解释上对于“违法所得数额巨大”与“违法所得数额较大”的认定标准作了相关规定，《刑法》第217条规定，侵犯著作权的行为，只有达到“违法所得数额较大”的才能以犯罪论处。《非法出版物案件解释》第3条规定：“以营利为目的，实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得在20万元以上的，可以以本罪论处。”《刑法》第218条规定，销售侵权复制品的行为，只有达到“违法所得数额巨大”的，才构成犯罪。《非法出版物案件解释》第4条规定：“以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，个人违法所得在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，以销售侵权复制品罪定罪处罚。”(https://www.daowen.com)

对于违法所得数额的计算，我们必须注意以下两点。首先，违法所得数额必须是行为人已经获得的全部非法收入。没有获得的预期违法收入，不应视为违法所得。当然，在侵犯知识产权犯罪中，违法所得数额不仅包括扣除成本后的销售收入，而且还应该包括行为人在实施犯罪过程中扣除成本后获得的加工费、运输费和保管费等违法所得。其次，违法所得一般应减去行为人实施犯罪的投入。由于侵犯著作权、假冒商标的犯罪行为人很少会主动纳税，所以获利数额都应当以毛利润进行计算。