以重大损失作为数额标准

以重大损失作为数额标准主要体现在《刑法》第219条侵犯商业秘密罪“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役……”根据最高检与最高法的相关解释规定，构成侵犯商业秘密入罪标准的是，犯罪行为给持有商业秘密的权利人造成损失数额达到50万元以上的，属于给持有商业秘密的权利人造成重大损失，可构成侵犯商业秘密罪。关于如何计算重大损失有多种计算方法，理论界也有多种看法，将主要观点列举如下：

成本说认为，重大损失应根据权利人研究商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本计算。价值说认为，重大损失应该根据商业秘密的经济价值计算。损失说认为，重大损失应该根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算。获利说认为，重大损失应该根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算。^[7]

笔者综合比较上述几种观点，认为上述几种观点均有其片面与不足之处。例如价值说中的“经济价值”的概念就很抽象，在实践中非常难以操作。获利说要求以行为人的实际获得的利益来衡量损失数目，那么在行为人侵犯了商业秘密但尚未取得实际收益时，就难以认定。重大损失的计算可以从以下几个方面展开：

在我国认定重大损失的刑事司法实践中，一般计算重大损失的数额的做法是参照犯罪行为人在民事部分所应当承担的民事赔偿数额作为给被害人造成损失的数额。但在侵犯商业秘密的相关犯罪中，认定侵犯商业秘密的行为给商业秘密权利人造成的损失数额的一般按照以下原则方法进行：(https://www.daowen.com)

(1)对于能够计算权利人的损失数额的，应当计算权利人的损失数额；商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使权利人失去的利润；权利人损失通常包括因销售减少引起的利润损失，权利人未得到许可使用费的损失，后者权利人商业秘密公开造成的价值损失。^[8]

(2)权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额，这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人因侵权行为所获得的利润作为权利人的损失；应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定的时候，以侵权人获得的利益加以代替是合理的选择，因为在市场需求相对固定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼长的；在计算损失时，不仅要体现商业秘密产品的利润在内，还要将其他侵权销售而获得的利润计算在内，如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润，销售配件或服务的利润。^[9]然而事实上，在司法实践中，很多情况下受侵害的商业秘密权利人的损失数额以及商业秘密侵权人在侵权期间所获得的非法实际利润均难以查实，这就需要司法工作者根据案件的实际情况，结合法律、司法解释和法律精神作出合理的认定。

另外，我们还应该看到，上述有关刑法和司法实践规定的各种类型的侵犯知识产权犯罪数额中，绝大多数均以人民币的计量单位(即“元”)作为计数标准；也有一部分以“件”“项”“种”作为计数标准。笔者认为，侵犯知识产权犯罪数额认定中计量单位的多样化是正常的，也是科学的现象，因为侵犯知识产权犯罪行为手段是多样的，侵犯知识产权活动本身是极为复杂多变的，所以刑法和司法实践中根据不同的犯罪对计量单位作出不同的规定就显得十分必要。如果所有犯罪中都统一用人民币“元”作为计量单位，一方面可能会造成一定的不便，另一方面可能并不能完全体现行为的社会危害性，如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，行为人实施制造、销售实际金额可能并不多，但如果涉及的件数很多则具有严重的社会危害性，理应构成犯罪。